Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2014/7014 E.  ,  2015/9996 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2014/7014
Karar No : 2015/9996

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davacı) :
İsteğin Özeti : … Dağıtım A.Ş. Genel Müdürlüğüne bağlı Elazığ İl Müdürlüğü emrinde İş Kanununa tabi mühendis olarak görev yapan davacının, kurumun özelleştirilmesi nedeniyle 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesi uyarınca başka kamu kurum ve kuruluşlarına atanmak üzere isminin Devlet Personel Başkanlığına bildirilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 13.06.2013 günlü, 6059 sayılı işlemin iptali istemiyle açtığı davada, 4046 sayılı Kanunda yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 21.07.2005 tarihinden önce özelleştirme kapsamına alınan kurumda 21.12.2004 tarihinden itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi ile mühendis olarak çalışan ve yasa değişikliğinden sonra aynı kadro ve pozisyonda görev yapmaya devam eden davacının 4046 sayılı Yasaya 5398 sayılı Yasa ile eklenen Geçici 21. madde uyarınca nakil hakkı korunan personel olması nedeniyle, kapsam dışı personel sayılarak diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı verilmesi gerekirken, bu yöndeki başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda …. 2. İdare Mahkemesince verilen …. günlü, E:…. sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.
Cevabın Özeti : Cevap verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi :
Düşüncesi : İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:
İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin varlığına bağlıdır. …. 2. İdare Mahkemesince verilen …. günlü, E:…. sayılı karar ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir neden de bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanmasına, temyiz giderlerinin istemde bulunan davalı üzerinde bırakılmasına, 07.12.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY : 5398 sayılı Yasa yürürlüğe girmeden önce kuruluşların özelleştirilmesi, satış veya devrinin gerçekleştirilerek kamu payının %50’nin altına düşmesi halinde, başka kurumlara nakil hakkı yalnızca bu kuruluşlarda çalışan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tâbi personel ile kapsam dışı personel dahil sözleşmeli personele tanınmış iken, 21.7.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5398 sayılı Yasa ile bu hak yalnızca; bu kuruluşların özelleştirme programına alınma tarihi itibariyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tabi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personele tanınmıştır. Buna göre, 4046 sayılı Yasa’nın 5398 sayılı Yasa ile eklenen geçici 21. maddesinde yer alan; “Bu Kanunun 22. maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce özelleştirme programında bulunan kuruluşlarda nakil hakkı tanınmış, kapsam dışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan iş kanunlarına tabi personelin, aynı kadro veya pozisyonlarda görev yapmaya devam etmeleri halinde nakil hakları saklıdır.” yolundaki hükmün de, özelleştirilen kuruluşun özelleştirme programına alındığı tarih itibarıyla kuruluşta İş Kanuna tâbi olarak nakil hakkı tanınan bir görevde çalışmakta olanlar yönünden uygulanabileceği sonucuna varılmıştır. Bu durumda, TEDAŞ Genel Müdürlüğü bünyesinde 4857 sayılı İş Kanunu’na tâbi olarak görev yapan ve sendika üyeliği bulunmayan davacının, mevcut mevzuat çerçevesinde TEDAŞ’ta kapsam dışı istihdamının mümkün bulunmaması karşısında nakle tâbi personel olarak belirlenemeyeceği anlaşılmakla, kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilme isteğiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının, bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum