Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2014/427 E.  ,  2016/508 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2014/427
Karar No : 2016/508

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) :
Vekili : –
Diğer Davalı :
Davalı İdareler Yanında Davaya Katılan (Müdahil) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davacı) :
İsteğin Özeti : … 2. İdare Mahkemesi’nce verilen … günlü, … sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Cevabın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi : .
Düşüncesi : İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:
Dava; emrinde elektrik teknikeri olarak görev yapan davacının, kapsam dışı personel olarak Devlet Personel Başkanlığı’na bildirilme istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 18.3.2013 günlü, 261 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır
… 2. İdare Mahkemesi’nce; 4046 sayılı Kanunda yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 21.7.2005 tarihinden önce özelleştirme kapsamına alınan kurumda belirli süreli iş sözleşmesi ile görev yapmaya başlayan davacının, nakil hakkı verilmesi istemiyle başvuru yaptığı tarihe kadar sözleşmesinin birden fazla yenilendiği anlaşıldığından, baştan itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi ile görev yaptığının kabulü, dolayısıyla kapsam dışı personel olarak nitelendirilmesi ve nakil hakkından yararlanması gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.
Davalı idare, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığını ileri sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 22. maddesinin 1. fıkrasının 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki halinde; “Kuruluşların, Özelleştirilmeleri sonucu sermayelerindeki kamu payının %50’nin altına düşmesi veya bunların müessese, işletme ve işletme birimlerinin; satılması veya devredilmesi halinde satış veya devre ilişkin sözleşmenin imzalanmasından, bunların küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması veya tasfiye edilmesi sonucu istihdam yapısının değişmesi veya kuruluşların ihtiyaç fazlası personel belirlemeleri halinde bunlarla ilgili işlemlerin sonuçlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde, bu kuruluşlarda çalışan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personel ile sözleşmeli personel (kapsamdışı personel dahil) diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirilir.” hükmü bulunmakta iken, anılan madde metni 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Yasa ile değiştirilmiş ve “Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda; (iştirakler hariç) ilgili kuruluş veya idare tarafından istihdam fazlası personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde; bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibariyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tabi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personel, kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığı’na bildirilir. Nakil hakkı tanınan bir kadro veya pozisyonda görev yapmakta iken idare tarafından ihdas edilen ve iş kanunlarına tabi olan kadrolara atanmayı kabul edenler ile kuruluş özelleştirme programına alındıktan sonra kuruluşa naklen veya açıktan atananlar bu madde ile getirilen nakil hakkından yararlanamaz.” hükmüne yer verilmiş, Geçici 21. maddesinde ise; “Bu Kanunun 22 nci maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce özelleştirme programında bulunan kuruluşlarda nakil hakkı tanınmış kapsam dışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan iş kanunlarına tabi personelin, aynı kadro veya pozisyonlarda görev yapmaya devam etmeleri halinde nakil hakları saklıdır.” hükmü getirilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; 23.6.2003 tarihinden göreve başlayan ve 30.6.2003 tarihinden itibaren itibaren sendikalı işçi olarak … Elektrik Dağıtım A.Ş. bünyesinde çalışmaya devam eden davacının, 15.12.2003 tarihinde teknisyenliğe, 13.4.2006 tarihinde tekniker pozisyonuna atandığı, 18.1.2013 tarihinde TES-İŞ Sendikasına üye olduğu, 18.3.2013 tarihinde kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddedildiği anlaşılmaktadır.
Davacının 4046 sayılı Yasa’nın 22. maddesinde 5398 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 21.7.2005 tarihinden önce, özelleştirme programında bulunan Genel Müdürlüğü bünyesinde görev yaptığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Bununla birlikte; davacının, 15.12.2003 tarihinden 13.4.2006 tarihine kadar elektrik teknisyeni olarak görev yapması, 13.4.2006 tarihinden sonra ise elektrik teknikeri olarak görevine devam etmesi karşısında, “21.7.2005 tarihinden önce nakil hakkı tanınmış kapsam dışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan ve aynı kadro veya pozisyonlarda görev yapmaya devam eden kişi” konumunda olmadığı, aksine anılan tarihten önce sendikalı işçi olduğu hususu göz önüne alındığında, 4046 sayılı Yasa’nın Geçici 21. maddesi uyarınca nakil hakkının saklı olduğundan söz etmek olanaklı değildir.
Bu nedenle, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, anılan işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle, … 2. İdare Mahkemesi’nce verilen … günlü, … sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanun’la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme’ye gönderilmesine, 4.2.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.