Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2013/9571 E.  ,  2015/10014 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/9571
Karar No : 2015/10014

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) :
Vekili :
Karşı Taraf(Davacı) :
Vekili :
Müdahil (Davalı Yanında) :
Vekili :
İsteğin Özeti : …. İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…. sayılı kararın; dilekçede yazılı nedenlerle, temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.
Cevabın Özeti : Cevap verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi :
Düşüncesi : İdare Mahkemesi kararının gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:
Dava; …. Dağıtım A.Ş. …. İl Müdürlüğü emrinde İş Kanununa tabi teknisyen olarak görev yapan davacının, kurumun özelleştirilmesi nedeniyle 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesi uyarınca başka kamu kurum ve kuruluşlarına atanmak üzere isminin Devlet Personel Başkanlığına bildirilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 14.02.2011 günlü, 1579 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
…. İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…. sayılı kararla; 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un (3.7.2005 günlü 5398 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki haliyle) 22. maddesi ile bu Kanuna 5398 sayılı Kanunla eklenen Geçici 21. maddesinde yer alan düzenlemelerden bahisle; 3.7.2005 tarihli ve 5398 sayılı Kanunun getirdiği değişiklikten önce 2.4.2004 tarihinde özelleştirme programına alınan bir kuruluşta, İş Kanunu’na tabi kapsam dışı personel olarak 24.12.2004 tarihinden itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi ile teknisyen olarak çalışan ve kanun değişikliğinden sonra aynı kadro ve pozisyonda görev yapmaya devam eden davacının, 4046 sayılı Kanuna 5398 sayılı Kanun ile eklenen Geçici 21. madde uyarınca nakil hakkı korunan personel olduğu, kapsam dışı personel sayılarak diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı verilmesi gerekirken bu yöndeki başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.
Davalı idare, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığını ileri sürmekte ve dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un (3.7.2005 günlü, 5398 sayılı Yasayla değiştirilmeden önceki şekliyle) 22. maddesinin birinci fıkrasında; “Kuruluşların, özelleştirilmeleri sonucu sermayelerindeki kamu payının %50’nin altına düşmesi veya bunların müessese, işletme ve işletme birimlerinin; satılması veya devredilmesi halinde satış veya devre ilişkin sözleşmenin imzalanmasından, bunların küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması veya tasfiye edilmesi sonucu istihdam yapısının değişmesi veya kuruluşların ihtiyaç fazlası personel belirlemeleri halinde bunlarla ilgili işlemlerin sonuçlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde, bu kuruluşlarda çalışan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tâbi personel ile sözleşmeli personel (kapsam dışı personel dahil) diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığı’na bildirilir.” kuralı bulunmakta iken, anılan madde metni 5398 sayılı Yasa ile değiştikten sonra; “Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda (iştirakler hariç) ilgili kuruluş veya idare tarafından istihdam fazlası personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde; bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibarıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tabi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personel, kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren on beş gün içerisinde idare tarafından Devlet Personel Başkanlığı’na bildirilir.” şeklini almıştır.
5398 sayılı Yasa ile 4046 sayılı Yasaya eklenen Geçici 21. madde ise, “Bu Kanunun 22 nci maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce özelleştirme programında bulunan kuruluşlarda nakil hakkı tanınmış kapsam dışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan iş kanunlarına tabi personelin, aynı kadro ve pozisyonlarda görev yapmaya devam etmeleri halinde nakil hakları saklıdır.” hükmünü getirmiştir.
Diğer taraftan, “24.11.1994 tarihli, 4046 sayılı Kanun Çerçevesinde Nakledilecek Personel Hakkında Tebliğ”in “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin (f) bendinde; kapsam dışı personelin, 2821 sayılı Sendikalar Kanunun 21. maddesi gereğince sendikaya üye olamama sebebiyle zorunlu kapsam dışı kalan personel ile, örgütlenme ve toplu iş sözleşmesinden yararlanma hakları yönünden herhangi bir kanuni sınırlama bulunmayan, sendika üyesi olabilen ancak, toplu iş sözleşmesinin taraflarınca kapsam dışı tutulan personeli ifade ettiği belirtilmiştir.
3.7.2005 günlü, 5398 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra yukarıda anılan Tebliğ’e 28.9.2005 tarihinde eklenen Geçici 1. maddede; “4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde 5398 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce özelleştirme programında bulunan kuruluşlarda nakil hakkı tanınmış kapsam dışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan iş kanunlarına tabi personelin aynı kadro veya pozisyonlarda görev yapmaya devam etmeleri halinde nakil hakları saklıdır. Burada belirtilen kapsam dışı personel, 2821 sayılı Sendika Kanunu’nun 21. maddesi gereğince sendikaya üye olamama sebebiyle zorunlu kapsam dışı kalan personel ile, örgütlenme ve toplu iş sözleşmesinden yararlanma hakları yönünden herhangi bir kanuni sınırlama bulunmayan, sendika üyesi olabilen, ancak toplu iş sözleşmesinin taraflarınca kapsam dışında tutulan personeli ifade eder.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Uyuşmazlık, 2.4.2004 tarihinde özelleştirme kapsamına alınan bir kuruluşta açıktan atama yoluyla 10.11.2003 tarihinde işe başlayan ve 4857 sayılı İş Kanununa tabi raportör olarak görev yapmakla birlikte, toplu iş sözleşmesinin taraflarınca toplu iş sözleşmesinin hükümlerinden yararlandırılmayan (kapsam dışı tutulan) davacının, 4046 sayılı Yasa kapsamında diğer kurumlara naklinin mümkün olmadığı noktasından kaynaklandığına göre, öncelikle davacının durumunun bu kapsamda irdelenip, kapsam dışı personel kabul edilip edilemeyeceğinin belirlenmesi gerekir.
Konuyla ilgili olmak üzere başta Anayasa Mahkemesi, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay kararlarında yer alan gerekçeler ve tespitler bir bütün halinde değerlendirildiğinde, Kamu İktisadi Teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarında kapsam dışı statüde İş Yasası çerçevesinde çalışan bir kesimin yer aldığı, kapsam dışı personelin ise toplu iş sözleşmesi kapsamında olmayan ve belirsiz süreli hizmet akdi ile çalışan personelin tarif edildiği sonucuna ulaşılmaktadır. Dolayısıyla kapsam dışı personelin, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan ve Sendikalar Kanununun kısıtlayıcı hükümleri uyarınca veya toplu iş sözleşmesinin taraflarınca toplu iş sözleşmesi hükümlerinden faydalandırılmayan kesim olduğu anlaşılmaktadır.
Öte yandan; 10.6.2003 günlü, 25134 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nun ”Belirli ve Belirsiz Süreli İş Sözleşmesi” başlıklı 11. maddesinde, İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı; belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesinin belirli süreli iş sözleşmesi olduğu; belirli süreli iş sözleşmesinin, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı; aksi halde iş sözleşmesinin başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edileceği; esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmelerinin, belirli süreli olma özelliğini koruyacakları hüküm altına alınmıştır.
Tüm bu açıklamalar sonrasında, davacının 4046 sayılı Kanun’un 22. maddesinde yer alan düzenlemelerden faydalanıp faydalanamayacağı başka bir ifadeyle başka kurum ve kuruluşlara atanma hakkının bulunup bulunmadığı hususuna gelince;
Yukarıda açıklandığı üzere, 4046 sayılı Yasa’da 5398 sayılı Yasa ile 2005 tarihinde yapılmış olan değişiklikten önce özelleştirme kapsamına alınmış kuruluşlarda çalışan kapsam dışı personelin (unvan ayırımı yapılmaksızın) nakil hakkından yararlanacağı düzenlenmiş iken, sözü edilen bu yasal değişiklikten sonra bu hak kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar açısından sınırlandırılmış ve yalnızca genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, …….. , müşavir ve başuzman kadrolarında görev yapanlara tanınmıştır.
Ancak, 4046 sayılı Yasa’ya, 5398 sayılı Yasa ile eklenen Geçici 21. madde hükmü ile 3.7.2005 tarihli Yasa değişikliğinden önce özelleştirme kapsamına alınan kuruluşlarda kapsam dışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan personelin Yasa değişikliğinden etkilenmeyeceği, diğer bir ifade ile 5398 sayılı Yasa’da sayılan kadrolarda çalışmayan kapsam dışı personelin nakil haklarının saklı tutulacağı düzenlenmiştir.
Söz konusu Geçici 21. maddede kapsam dışı personelin nakil haklarının saklı tutulması için iki koşul öngörülmüştür. Bunlardan ilki, kapsam dışı personelin görev yaptığı kuruluşun 4046 sayılı Yasa’nın 22. maddesinde 5398 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce özelleştirme kapsamına alınmış olması, diğeri ise kapsam dışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan iş yasalarına tabi personelin aynı kadro ve pozisyonlarda görev yapmaya devam etmeleridir.
Somut olayda, 4046 sayılı Kanunda yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 21.07.2005 tarihinden önce özelleştirme kapsamına alınan kurumda belirli süreli iş sözleşmesi ile görev yapmaya başlayan davacının, nakil hakkı verilmesi istemiyle başvuru yaptığı 06.03.2012 tarihine kadar sözleşmesinin birden fazla yenilendiği anlaşıldığından, İş Kanununun yukarıda değinilen hükmü uyarınca, baştan itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi ile görev yaptığının kabulü, dolayısıyla kapsam dışı personel olarak nitelendirilmesi ve nakil hakkından yararlanması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarelerin temyiz isteminin reddiyle, …. İdare Mahkemesince verilen ve hüküm fıkrası itibariyle hukuka uygun bulunan … günlü, E:…. sayılı kararın yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına; temyiz giderlerinin istemde bulunan davalı üzerinde bırakılmasına, 07.12.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY : 21.7.2005 günlü ve 5398 sayılı Kanunun 8. maddesi ile 4046 sayılı Kanunun 22. maddesinde yapılan değişiklikle; özelleştirme programına alınan kuruluşlarda hangi tarih itibarıyla görev yapan personelin nakle tabi tutulacağı belirtilmiş, İş Kanununa tabi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan personelin kadro unvanları tek tek sayılmak suretiyle bunların nakline ilişkin esaslar kurala bağlanmıştır. Bu düzenleme ile Devlet Personel Başkanlığınca nakle tabi personelin tespitindeki tereddütler giderilmiş, kapsam dışı kadrolarda görev yapan personele tanım olarak açıklık getirilmiştir. Kanunun Genel Gerekçesinde de 5398 sayılı Kanunda öngörülen değişiklikler ile bazı kavramların farklı anlaşılması ve yorumlanması nedeniyle oluşan kargaşanın giderilmesinin amaçlandığı açıklandıktan sonra, yoruma muhtaç, uygulamada tereddüt yaratan bazı hükümleri tereddüte ve yoruma mahal bırakmayacak şekilde açık ve net bir şekilde düzenlenmesinin hedeflendiği açıkça belirtilmiştir. 5398 sayılı Yasanın 29. maddesi ile 4046 sayılı Yasaya eklenen Geçici 21. maddede, “aynı Yasanın 22. maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce (2005 yılı öncesi) özelleştirme kapsamında bulunan kuruluşlarda nakil hakkı tanınmış kapsam dışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan personelin aynı kadro veya pozisyonlarda görev yapmaya devam etmeleri halinde nakil haklarının saklı olduğu” kurala bağlanmış ise de; bu düzenlemeden belirli süreli hizmet akti ile çalışan, toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan işçi statüsündeki personelin kapsam dışı personel olduğu kabulünü çıkarmamak gerekmektedir. Kaldı ki, bu tanım (kapsam dışı personel tanımı), bu uyuşmazlıkta daha da genişletilmiş, toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan belirli süreli hizmet akdi ile çalışan işçi statüsündeki personelin, hizmet akdinin yenilenmiş olmasının sözleşmeyi belirsiz süreli akde dönüştürdüğünden bahisle davacının kapsam dışı statüde çalıştığı sonucuna varılarak hüküm kurulmuştur. Davacı, 24.12.2004 tarihli belirli süre hizmet sözleşmesi ile işçi statüsünde çalışmaya başlamıştır. Davacı, hiçbir şekilde kapsam dışı personel olarak istihdam edilmemiş, süresi belirli hizmet akitleriyle 4857 sayılı İş Kanuna tabi olarak çalıştırılmış, 5398 sayılı Yasanın 8. maddesi ile değiştirilen 4046 sayılı Yasanın 22. maddesinde sayılan ve Yasanın Genel Gerekçesinde anılan madde ile tanımlandığı belirtilen görevlerde kapsam dışı personel olarak çalışmamıştır. Belirtilen bu nedenle, davacının kapsam dışı personel sayılmayarak, kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilme talebinin reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmediğinden, dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle karara karşıyım.