Danıştay 5. Daire Başkanlığı         2013/5843 E.  ,  2016/1070 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/5843
Karar No : 2016/1070

Temyiz İsteminde Bulunan (Taraflar) :
1-(Davacı) :
Vekili :
2-(Davalı) :
Vekili :
İsteğin Özeti : … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E: …; K: … sayılı kararın; dilekçelerde yazılı nedenlerle, temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.
Cevapların Özeti : Davacı tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş, davalı İdare tarafından ise cevap verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi :
Düşüncesi : İdare Mahkemesi kararının gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:
Dava, … A.Ş.’de görev yapmakta iken özelleştirme sonrası 14.4.2006 tarihinde Devlet Personel Başkanlığına bildirilerek 10.8.2006 tarihinde davalı idareye atanan davacının, 4046 sayılı Yasanın 22. ve 406 sayılı Yasanın Ek 29. maddesi gereğince önceki ve yeni görevlerinin parasal hakları arasındaki farkın ödenmesi sırasında 5473 sayılı Yasa uyarınca 8.5.2006 tarihli, 2006/T-17 sayılı Yüksek Planlama Kurulu Kararı ile 1.1.2006 ve 1.7.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe giren ek ödemeler ile 82,50 TL denge tazminatının göz önüne alınması istemiyle yaptığı 26.3.2012 tarihli başvurusunun reddine ilişkin 12.4.2012 tarih ve 10518 sayılı işlemin iptali ve bugüne kadar ödenmeyen ek ödeme ve maaş farklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesince verilen … günlü, E: …, K: … sayılı kararla; davacının 10.8.2006 tarihinde Uludağ Üniversitesi emrine memur olarak atandığı ve 10.8.2006 tarihinde göreve başladığı dikkate alındığında, 17.05.2006 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan 8/5/2006 tarihli ve 2006 sayılı Yüksek Planlama Kurulu Kararı ile 1.1.2006-30.6.2006 tarihlerinde ödenen 40.-TL’lik zammın yeni kurumuna nakledilirken maaşına yansıtılmadığı, 4046 sayılı Yasanın yukarıda anılan hükmü gereğince 1.1.2006-30.6.2006 tarihlerinde verilen 40.-TL’lik zammın 1.1.2006 tarihi itibarıyla geçerli olan sözleşme ücretine dahil edilmesi suretiyle nakil ücretinin tespit edilmesi ve buna göre alması gereken fark tazminatın belirlenmesi gerekirken bu konudaki talebinin reddinde hukuka uyarlık bulunmadığı, öte yandan, dava konusu işlemin hukuka aykırı bulunan kısmı nedeniyle yoksun kaldığı maddi kayıplarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği, davanın, 01.07.2006 tarihinden itibaren 80.-TL tutarında her ay ek ödeme ve 85.-TL denge tazminatının ödenmesi istemine ilişkin kısmına gelince, 4046 sayılı Kanunun 22. maddesinin altıncı fıkrasında, başka kurumlara atanan 1 sayılı cetvele tabi personel için “şahsa bağlı parasal hak” uygulaması getirilmiş iken II sayılı cetvelde yer alanlar yönünden böyle bir “şahsa bağlı hak” kavramı öngörülmediği, dolayısıyla II sayılı cetvele tabi kadroda görev yapmakta iken nakle tabi tutulan davacının, nakil tarihinden sonra getirilen zamlardan yararlandırılma olanağının bulunmadığı, davacının yoksun kaldığı parasal hakların 2577 sayılı Yasanın 7. 11 ve 12.maddeleri uyarınca başvuru tarihinden itibaren ödenmesi, anılan tarihten önceki kısmının ise süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği gerekçesiyle, dava konusu işlemin, davacının İdareye başvurduğu tarihinden önceki kısmı ve bu kısma ilişkin tazminat istemi yönünden davanın süre aşımı nedeniyle reddine, 1.7.2006 tarihinden itibaren 80 TL tutarındaki her ay ek ödeme ve 85 TL denge tazminatının ödenmesi istemine ilişkin kısmının reddine, dava konusu işlemin 1.1.2006-30.6.2006 tarihleri arasındaki 40 TL ‘lik ek ödemeye yönelik kısmının iptali ve bu kısma yönelik tazminat isteminin kabulü ile anılan ek ödemenin İdareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmiştir.
Taraflarca, anılan İdare Mahkemesi kararının aleyhlerine yönelik bölümlerinin temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
31.3.2006 tarihli ve 26125 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5473 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle 375 sayılı KHK’ye eklenen Ek 3. maddenin birinci fıkrasında maddede belirtilen kamu personeline, “1.1.2006 – 30.6.2006 tarihleri arasında 950 gösterge rakamının, 1.7.2006 tarihinden itibaren ise 1850 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda her ay ek ödeme yapılacağı,”; dördüncü fıkrasında “Birinci fıkraya göre yapılacak ödemenin, bu maddenin yürürlük tarihinden önce hakları şahıslarına bağlı olarak saklı tutulanlar için şahsa bağlı haklardan sayılmayacağı, ilgili mevzuatı uyarınca fark tazminatı uygulamasından yararlanan personel bakımından önceki kadro veya pozisyonun ücretinin artırılması sonucunu doğurmayacağı, bu ödemenin, fark tazminatı uygulamasından yararlanan personel hakkında, yukarıdaki hükümler esas alınarak ilgililerin yeni kadrolarına ilişkin malî haklarının belirlenmesinde fark tazminatı hesabında dikkate alınmak suretiyle uygulanacağı,”; yedinci fıkrasında ise, “Kadro karşılığı sözleşmeli personel hariç olmak üzere, çeşitli statülerde istihdam edilen sözleşmeli personele, birinci fıkrada belirlenen tutarı aşmamak üzere ve bu madde hükümleri çerçevesinde, statüleri ve kurumları dikkate alınarak ödeme yapıp yapmamaya, sözleşme ücreti ile ilişkilendirilmeksizin yapılacak ek ödeme tutarını belirlemeye, ücretleri Yüksek Planlama Kurulu tarafından belirlenenler için, bu Kurul’un, diğerleri için Bakanlar Kurulu’nun yetkili olduğu”, hükme bağlanmıştır.
Yüksek Planlama Kurulunun 8.5.2006 tarihli ve 2006/T-17 sayılı kararıyla ise “375 sayılı Yasa’nın Ek 3. maddesi çerçevesinde, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarında çalışan sözleşmeli ve kapsamdışı personele (DHMİ Genel Müdürlüğü personeli hariç) her ay 1.1.2006-30.6.2006 tarihlerinde 40.-TL, 1.7.2006 tarihinden itibaren ise 80.-TL ek ödeme yapılması” öngörülmüştür.
Öte yandan; Özelleştirme Uygulamaları Hakkındaki 4046 sayılı Yasa’nın 22. maddesinin beşinci fıkrasında, “Bu madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli personel ile iş kanunlarına tabi personele, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ikramiye, bankacılık tazminatı, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır); nakledildiği kurum veya kuruluştaki kadro veya pozisyonlara ilişkin olarak ….. yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir.”, hükmü yer almışken; 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 29. maddesinin birinci fıkrasında, “… hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; … da, ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen aslî ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır. Bu personel belirtilen süre içinde … da çalışmaya devam eder ve hisse devir tarihinden, nakil için Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihe kadarki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer malî ve özlük hakları … tarafından karşılanır. Bu fıkrada belirtilen süre içinde nakle tâbi personelden, … tarafından hizmetine ihtiyaç duyulmayanlar, tespit edildikleri tarihten, kendi isteği ile nakil talep edenler ise talep tarihinden itibaren en geç doksan (yüzseksen günlük aylıksız izin süresi aşılmamak kaydıyla ve 15 Ocak 2006 tarihindeki üçüncü fıkraya göre hesaplanan ücretleriyle) gün içinde … tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirilir ve bunların aylıksız izinleri bu tarih itibarıyla sona erer. Hizmetine ihtiyaç duyulmayan personelin tespiti ve kendi isteği ile nakil talebinde bulunma süresi, hisse devir tarihinden itibaren yüzelli günü aşamaz.” hükmü, üçüncü fıkrasında ise, “Birinci fıkra kapsamına giren personelden, sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.4.2004 tarihi itibarıyla bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer mali haklarına, bu tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır.”, hükmü yer almıştır.
4046 sayılı Yasa’nın 22. maddesiyle, nakle tabi personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarih itibarıyla “fiilen” almakta oldukları net parasal hakları, yeni görevlerinin net parasal haklarıyla karşılaştırılarak varsa aradaki farkın ödenmesi öngörülmüşken, 406 sayılı Yasa’nın Ek 29. maddesinde … personeli için farklı bir uygulama benimsenmiştir.
2.7.2004 tarihli, 25510 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5189 sayılı Yasa ile … personelinin parasal haklarının tespitine … Yönetim Kurulu yetkili kılındığından, 406 sayılı Yasa’nın Ek 29. maddesiyle başka kurumlara atanmak üzere Devlet Personel Başkanlığı’na bildirilecek personelin, 4046 sayılı Yasa’nın 22. maddesi gereğince (sözleşmeli personel ile kapsamdışı personel için) eski görevleriyle yeni görevlerinin parasal hakları arasındaki farkın ödenmesi sırasında, yönetim kurulunca bu personelin diğer kamu personeline göre yüksek tutarlara çıkarılmış parasal hakları yerine, 15.4.2004 tarihi itibarıyla aldıkları ücretlerine 15.1.2006 tarihine kadar kamu görevlilerine yapılmış zamlar uygulanmış tutarının esas alınması öngörülmüş olup bu düzenlemeyle, … ‘da çalışmaktayken özelleştirme nedeniyle başka kurumlara atananların ücretleriyle aynı unvanlarla özelleştirme kapsamındaki başka kurumlarda görev yapmaktayken naklen atananların parasal hakları arasında eşitlik sağlanması amaçlanmıştır.
Buna göre; diğer kurumlarda görev yaparken nakledilenlerin, Devlet Personel Başkanlığı’na bildirildikleri tarihte hak ettikleri net parasal hakları ile bunların yeni kurumlarındaki parasal hakları arasındaki fark ödenmekteyken, … personelinin 15.4.2004 tarihinde aynı unvan için aldıkları ücrete, 15.1.2006 tarihine kadar kamu görevlilerine yapılmış zamlar eklenerek bulunan tutarla, bunların yeni kurumlarındaki parasal hakları arasındaki fark ödenecektir.
Bu durumda; 406 sayılı Yasa’nın Ek 29. maddesinin üçüncü fıkrasındaki kural, … personelinin ücretlerinin hesaplanması için farklı bir hesaplama yöntemi olarak özel bir hüküm şeklinde ortaya çıkmaktadır.
Özelleştirme kapsamındaki diğer kurumların personelinden farklı olarak, T. Telekom personelinin 22. maddeye esas ücretlerinin belirlenmesi için, 15.1.2006 tarihine kadar kamu görevlilerinin ücretlerine yapılan artışlara gönderme yapılması, … personeline özgü bir yöntem oluşturmayı amaçladığından, 5473 sayılı Yasa’nın 1. maddesiyle 375 sayılı KHK’ye eklenen Ek 3. maddesinin dördüncü fıkrasının, “ilgili mevzuatı uyarınca fark tazminatı uygulamasından yararlanan personel bakımından, dava konusu ek ödemenin ilgililerin önceki kadro veya pozisyonlarının ücretinin artırılması sonucunu doğurmayacağı”, yolundaki kuralının olayda uygulanma olanağı yoktur.
Esasen; dördüncü fıkranın söz konusu hükmü, ek ödemenin yürürlüğe girdiği tarihten önce Devlet Personel Başkanlığı’na bildirilmiş olan olan personelin, eski görevlerinin parasal haklarının net tutarlarının yeniden belirlenmesi yolundaki talepleri önlemeye yönelik olarak getirildiğinden, ek ödemenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bildirilen personelin, eski kurumlarındaki parasal haklarının belirlenmesinde, dava konusu ek ödemenin göz önüne alınmasına engel oluşturmamaktadır.
Olayda, 5473 sayılı Yasa ile getirilen ek ödemenin 1.1.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe girmesi karşısında, bu ödemenin, 1.1.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe giren kısmının “15.1.2006 tarihine kadar kamu görevlilerinin parasal haklarına yapılan artışlar” kapsamında değerlendirilmesi gerekmekte olup, ek ödemenin 1.7.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe giren kısmının ve denge tazminatının, davacının belirlenen ücretinin hesaplanmasında dikkate alınmasına ise olanak bulunmamaktadır.
Buna göre, davacının 14.4.2006 tarihinde Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği göz önüne alındığında, 1.1.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe giren 40 TL ‘lik ödemeden yararlandırılması gerektiğinden, anılan ek ödemenin tarafına ödenmesi isteminin reddinde hukuka uyarlık, 1.7.2006 tarihinden itibaren yürürlüğe giren ek ödeme ile denge tazminatından yararlandırılamayacağından, anılan ödemelerin tarafına ödenmesi isteminin reddinede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; temyiz istemlerinin reddiyle, … İdare Mahkemesince verilen ve hüküm fıkrası itibariyle hukuka uygun bulunan … günlü, E: …; K: … sayılı kararın yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına; temyiz giderlerinin istemde bulunan taraflar üzerinde bırakılmasına, 1.3.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava, ilgilinin maaşının unsurları ve miktarı yönünden yapılan ilk belirleme işleminden kaynaklanmakta olup bu işlemden doğan zararın karşılanması istemiyle birlikte açılmış iptal ve tazminat davasıdır. Bu sebeple de, dava açma süresinin İYUK.’nun 12., 7. ve 11. maddeleri esas alınarak hesaplanması gerekmektedir.
Buna göre, davanın açıldığı tarihten önceki son bir-kaç aylık maaş ödemeleri davacının ödenecek maaşının ilk kez belirlenmesinden bağımsız işlemler olmadığından, davacının bu hususta ilk ödemenin yapıldığı, ya da maaş hesaplama unsurlarında bir değişiklik olmuşsa, buna göre ilk ödemenin yapıldığı tarihte başlayan süre içinde dava açmadığı anlaşılmaktadır. 26.3.2012 tarihli başvurusu ise 11. maddede belirlenen süre içinde olmadığından dava süresini etkilememektedir.
Bu nedenle, davanın süresinde olmadığı sonucuna varıldığından, İdare Mahkemesi kararının davanın süre aşımı nedeniyle reddine yönelik bölümünün yukarıda belirtilen gerekçe ile onanması, iptal-kabule ilişkin bölümünün ise bozulması gerektiği görüşüyle karara karşıyım.