5. Daire         2011/4739 E.  ,  2011/4708 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No: 2011/4739
Karar No: 2011/4708

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı): …
Karşı Taraf: …

İsteğin Özeti: … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

Cevabın Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: …
Düşüncesi: Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı: …
Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:
… İşletmeleri A.Ş. Genel Müdürlüğünde kapsamdışı personel statüsünde asit tesis müdürü olarak görev yapmakta iken 4046 sayılı Kanunun 22. maddesi uyarınca davalı idareye araştırmacı olarak atanan davacı, kendisine 2200 ek gösterge uygulandığını belirterek mühendis olması nedeniyle, maaşının 3600 ek gösterge esas alınarak hesaplanması istemiyle yaptığı 28.9.2004 tarihli başvurusuna, konu ile ilgili olarak Devlet Personel Başkanlığından görüş sorulduğu, alınacak cevaba göre işlem yapılacağı yolunda cevap verilerek 60 gün içinde başka bir cevap da verilmemesi üzerine, isteğinin reddi saydığı cevap verilmeme işleminin iptali ve yeni görevine başladığı tarihten itibaren bu nedenle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle dava açmıştır.
… İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının … İşletmeleri A.Ş. Genel Müdürlüğü bünyesinde 1980-2003 tarihleri arasında mühendis olarak görev yaptığı ve bu süre içerisinde 1. dereceye gelerek 3600 ek gösterge puanını hakettiği hususunda ihtilaf bulunmadığı, teknik hizmetler sınıfında asit tesis müdürü olarak görev yapmakta iken 2200 ek gösterge puanlı araştırmacı kadrosuna naklen atanan davacının ek göstergesi, kazanılmış hak aylık derecesine göre alabileceği ek göstergeden daha düşük olamayacağından, 3600 ek göstergeden yararlandırılmamasına yönelik dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Davalı idare, davacının özelleştirme kapsamındaki kurumda asit tesis müdürü olarak görev yapmakta iken, genel idare hizmetleri sınıfında 1. dereceli araştırmacı kadrosuna atandığını, ek göstergesinin 3600 olarak uygulanması için mühendis kadrosuna atamasının yapılmış olması gerektiğini ileri sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 4046 sayılı Kanunun dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan ve 4971 sayılı Yasa ile değişik şekliyle 22. maddesinde, nakle tabi personelin, geçici 9. madde dikkate alınmak suretiyle 657 sayılı Kanuna göre kazanılmış hak aylık derecesinden aşağı olmamak kaydıyla, 190 sayılı KHK kapsamında bulunan kurum ve kuruluşların boş kadrolarından Devlet Personel Başkanlığınca tespit edilen kadroya, anılan Başkanlık tarafından kırkbeş gün içerisinde atamasının teklif edileceği, 190 sayılı KHK kapsamı dışındaki kurum ve kuruluşların (özelleştirme kapsam ve/veya proğramındaki kuruluşlar hariç) mevcut boş kadro veya pozisyonlarına da ihtiyaç doğrultusunda atama teklifi yapılabileceği, bu personelden 399 sayılı KHK’nin eki (1) sayılı cetveldeki kadrolarda istihdam edilmekte olanlar ile burada sayılan unvanlarla çalışan diğer statülerdeki personelin atama tekliflerinin araştırmacı unvanlı kadrolara yapılacağı, bu madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personele, atamayı yapacak kurum ve kuruluş tarafından ikinci fıkra uyarınca atandıkları tarihteki eski kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak almakta oldukları aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminatları (ek tazminat ve bankacılık tazminatı dahil), makam tazminatı, temsil tazminatı, görev tazminatı, sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi, döner sermaye payı ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının, nakledildiği kurum ve kuruluştaki kadro veya pozisyonlara ilişkin olarak yapılan her türlü ödemelerin ( fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark tutarının herhangi bir kesintiye tâbi tutulmaksızın ve fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödeneceği hükmüne yer verilmiştir.
Davacının mühendis unvanına sahip olmakla birlikte önceki kurumunda işçi statüsünde çalıştığı ve ek gösterge ödenmesini gerektirir 657 sayılı Kanuna tabi bir kadroda bulunmadığı, özelleştirme nedeniyle 657 sayılı Kanuna tabi genel idare hizmetleri sınıfında araştırmacı unvanlı bir kadroya atanmış olduğu anlaşılmaktadır. Davacının atandığı kadronun gerektirdiği ek göstergeden yararlandırılması doğru olup, mühendis unvanı nedeniyle 3600 ek gösterge isteğinin yasal dayanağı ise bulunmamaktadır.
Bu durumda; davacının … İşletmeleri A.Ş. Genel Müdürlüğünde kapsamdışı statüde asit müdürü olarak görev yapmakta iken, 4046 sayılı Kanunun 22. maddesi uyarınca davalı idareye araştırmacı olarak atandığı ve mühendis olması nedeniyle atandığı kurumda maaşının hesaplanmasında 3600 ek göstergenin dikkate alınması gerektiği iddiasıyla temyizen incelenmekte olan dava açılmış ise de; davacının atandığı Genel İdare Hizmetleri Sınıfına tabi araştırmacı kadrosunun ek göstergesinin 2200 olması nedeniyle, adı geçene 3600 ek gösterge uygulanmamasına yönelik dava konusu işlemde yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine aykırlık, dava konusu işlemin iptali ve parasal hakka hükmedilmesi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle, … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanunla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 19.9.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.