5. Daire         2004/5154 E.  ,  2007/85 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No: 2004/5154
Karar No: 2007/85

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : Türk Telekomünikasyon A.Ş. Genel Müdürlüğü
Vekilleri: …
Karşı Taraf: …

İsteğin Özeti: … İdare Mahkemesi’nin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

Cevabın Özeti: İstemin reddi gerektiği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: …
Düşüncesi: İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı: …
Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi’nce işin gereği düşünüldü:
Dava, Türk Telekom A.Ş. … İli … Telekom Müdür Yardımcılığı görevini kapsamdışı personel statüsünde sürdüren davacının, … İl Telekom Müdür Yardımcılığına atanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesi’nin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının şahsına yönelik olarak Bölge Müdürlüğü teklif yazısında ifadesini bulan “rahatsızlık verici davranışları” somut bir şekilde ortaya konulmadığı ve varsayıma dayalı olarak ünitede çalışan tüm personelin genel rahatsızlığı gösterilerek tesis edilen atama işlemi sebep, konu ve amaç yönlerinden hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.
Davalı idare, dava konusu işlem kurulurken hizmet gerekleri ve kamu yararının gözetildiğini ileri sürmekte İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
406 sayılı Yasanın 4673 sayılı Yasayla değişik 1. maddesinin dokuzuncu fıkrasında “Türk Telekom, bu Kanun ve özel kanun hükümlerine tabi bir anonim şirkettir. Bu Kanun hükümleri saklı kalmak üzere kamu iktisadi teşebbüsleri de dahil, sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan kamu kurum, kuruluş ve ortaklıklarına uygulanan mevzuat Türk Telekom’a uygulanmaz” hükmüne yer verilerek Türk Telekom’a özgü farklı bir statü oluşturulmuştur.
4502 sayılı Yasa ile önce 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ekindeki B-Kamu İktisadi Kuruluşları bölümünde yer alan Kuruluşlar listesinden çıkarılan Türk Telekom; 4673 sayılı Yasa ile statüsü tartışılmaz bir konuma getirilmiş, Yasanın yürürlüğe girdiği 23.5.2001 tarihi itibariyle tümüyle özel hukuk hükümlerine tabi, kamunun sadece hissedar sıfatıyla temsil edildiği anonim şirkete dönüştürülmüştür.
Türk Telekom’un özelleştirilmesi süreci içinde kuruluşta istihdam edilen personelin kamu personeli statüsünden çıkarılması için bir dizi yasal değişiklik yapılmıştır. 1994 yılında yürürlüğe giren ve “posta, telgraf tesis ve işletmesine ilişkin hizmetlerin Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü’nce, telekomünikasyon hizmetlerinin ise Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından yürütüleceğini” hükme bağlayan 4000 sayılı Kanunla 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununda değişiklik yapılmış, 27.1.2000 günlü ve 4502 sayılı Kanunun 13. maddesiyle 406 sayılı Kanuna eklenen Ek 22. madde ile Türk Telekom çalışanlarının hukuksal durumu yeniden düzenlenmiştir. Getirilen düzenleme ile telekomünikasyon hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin telekomünikasyon alanında sekiz yıl tecrübeye sahip ve en az dört yıllık yüksek öğrenim görmüş bir genel müdür ile kadro, unvan, derece ve sayıları Yönetim Kurulu’nun önerisi ve Bakanlığın teklifi üzerine Kanunun yürürlüğe girdiği 29.1.2000 tarihinden itibaren yüzseksen gün içerisinde Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen kadrolarda istihdam edilen personel eliyle yürütüleceği, bu personel hakkında da Kanunda öngörülen hükümler saklı kalmak üzere 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin uygulanacağı, bunların dışında kalan personelin iş mevzuatı uyarınca istihdam edileceği, iş mevzuatına göre istihdam edilenlere ilişkin kayıt ve şartların Yönetim Kurulunca tayin olunacağı hükme bağlanmıştır. Ek madde 22’de öngörülen ve 4.4.2000 günlü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 31.3.2000 günlü ve 2000/331 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile asli ve sürekli görev yapacak kadrolar, Taşra Teşkilatında Bölge Müdürü, Bölge Müdür Yardımcısı ve İl Telekom Müdürü olarak ayrı ayrı sayılmak suretiyle belirlenmiştir.
Anılan Ek 22. maddede, 4673 sayılı Kanunun 6. maddesiyle yapılan değişiklikle, “personelin statüsü” ifadesinden sonra gelmek üzere “Türk Telekomdaki kamu payı %50’nin altına düşünceye kadar, Türk Telekom Yönetim Kurulu üyeliklerine atanacaklarda Devlet memurluğuna atanabilme genel şartlarına sahip olma ve en az dört yıllık yüksek öğrenim görme şartları aranır” ifadesi eklenmiş, aynı bentte yer alan “telekomünikasyon alanında sekiz yıl tecrübeye sahip ve” ifadesi yürürlükten kaldırılmış; Ek 22. maddenin (a) bendinin birinci paragrafının ikinci ve üçüncü cümleleri de 16.6.2004 günlü, 5189 sayılı Yasanın 12. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Kanunla Kurumda görev yapan personelden asli ve sürekli görev yapacak olanları kadro unvanı itibariyle belirlemek konusunda Bakanlar Kurulu’na yetki verildiği açıktır. Bu yetki 4502 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 29.1.2000 tarihi ile 5189 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 2.7.2004 tarihi arası için geçerli olmuştur. Bakanlar Kurulu, 2000/331 sayılı Kararla asli ve sürekli görev yapılacak kadroları tespit etmiş, Karar Eki Liste’nin Taşra Teşkilatı Bölümünde İl Telekom Müdür Yardımcılarına yer vermemek suretiyle bu unvandaki personelin yürüttüğü görevin asli ve sürekli bir görev niteliği taşımadığını belirlemiştir. Söz konusu Karar Eki Liste’nin Taşra Teşkilatı Bölümü “eksik düzenleme nedeniyle” iptal davasına konu edilmediği müddetçe, İl Telekom Müdür Yardımcılarının asli ve sürekli bir görev yürüttüklerinin kabulü mümkün değildir.
Öte yandan, Ek 22 nci maddenin verdiği yetkiye dayalı olarak Yönetim Kurulu iş mevzuatına göre istihdam edilenleri kapsam içi ve kapsam dışı olarak sınıflandırmıştır. Ancak, bu sınıflandırma sonucu kapsam dışı sayılan personel de, yine bütünüyle iş mevzuatına tabi olarak istihdam edilmekte olup, yasal düzenleme doğrultusunda asli ve sürekli hizmetleri yapmak üzere oluşturulan kadrolar dışında kalan kapsam dışı personelin, Türk Telekom’un statüsü itibariyle kamu personeli sayılmalarına olanak görülmemektedir.
Sonuç itibariyle, gerek 4673 sayılı Yasanın öngördüğü açık kural çerçevesinde Türk Telekomun hukuki konumu, gerekse Ek 22 nci maddesinin kapsamdışı personel yönünden içerdiği net düzenlemeler dikkate alındığında Türk Telekom ile iş mevzuatına tabi hizmet akdi imzalayan, asli ve sürekli hizmetlere ilişkin bir kadroda çalışmayan davacının başka bir göreve atanmasından doğan uyuşmazlığın görüm ve çözümünün adli yargıya ait bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle, … İdare Mahkemesi’nce verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1/c. fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanun’la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme’ye gönderilmesine, temyiz başvuru harcının istemi halinde davalı idareye iadesine, 26.1.2007 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY: Dava, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak çalışmakta iken 29.1.2000 günlü, 23948 sayılı Resmi Gazete yayımlanan 4502 sayılı yasanın geçici 4. maddesi uyarınca hizmet akdi imzalayarak sözleşmenin yürürlük tarihi itibariyle iş mevzuatına geçen ve kapsamdışı personel statüsünde çalışmaya devam eden davacının … İli … Telekom Müdür Yardımcılığı görevini yürütürken, … İl Telekom Müdür Yardımcılığı görevine atanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
406 sayılı Yasa’nın anılan Ek 22. maddesi uyarınca, Türk Telekom A.Ş. Genel Müdürlüğü’ne ait asli ve sürekli kadrolar belirlenerek 4.4.2000 tarih ve 24010 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 31.3.2000 tarih ve 2000/331 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde yer alan listede: merkez teşkilatı için 100 ve taşra teşkilatı için 100 (6 Bölge Müdürü, 12 Bölge Müdür Yardımcısı ve 82 İl Telekom Müdürü) kadro ihdas edilmiş; öte yandan, aynı Yasa maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hazırlanan “Türk Telekomünikasyon A.Ş. Kapsam Dışı Personel Yönetmeliği” adı altındaki düzenleme, Yönetim Kurulunun 31.8.2000 tarih ve 407 sayılı kararıyla kabul edilmek suretiyle yürürlüğe konulmuştur.
Olay tarihi itibariyle, çoğunluk hisseleri kamuya ait bulunan Türk Telekom, kuruluş yasasındaki son düzenlemeler ile kendine özgü statüye sahip olan ve sermayesindeki kamu payı %50’nin altına düşünceye kadar kamu tüzel kişisi niteliğini taşıyan bir kuruluş olduğu tartışmasızdır.
Anayasa’nın 128. maddesine göre, Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.
Bu bağlamda, Türk Telekom A.Ş. Kapsam Dışı Personel Yönetmeliği adı altındaki düzenlemeye göre istihdam olunan personelin durumu incelendiğinde; 406 sayılı Yasa’ya 4502 sayılı Yasa ile eklenen Ek 22. madde uyarınca asli ve sürekli görevler için belirlenen kadrolar dışında kalmakla birlikte aynı nitelikteki bazı idareci pozisyonlarında görev yapmak üzere iş mevzuatına geçerek kapsam dışı personel statüsünde çalışanların, sendikasız ve toplu sözleşmesiz istihdam edildikleri açıktır. Sendika yasağı nedeniyle toplu iş sözleşmesinin kapsamı dışında kalan bu idareci kesimin yetki ve ücretinin tayin ve takdirinin idareye bırakılması, görevlerinin de genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli görevlerden farklılık taşımaması karşısında, dava konusu işlem döneminde kamu tüzel kişisi niteliğinde olan Türk Telekom A.Ş.’de kapsam dışı personel statüsünde İl Telekom Müdür Yardımcısı olarak görev yapan davacının olay tarihinde kamu personeli sayıldığının kabulü gerekir.
Bu nedenlerle, kamu hukuku kurallarına göre kurulan işlem nedeniyle çıkan uyuşmazlığın görüm ve çözümü adli yargının değil, idari yargının görevinde olduğundan, temyiz isteminin esası hakkında karar verilmesi gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyoruz.