5. Daire         1998/4622 E.  ,  1999/1685 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No: 1998/4622
Karar No: 1999/1685

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): …
Karşı Taraf: Sosyal Sigortalar Kurumu Genel Müdürlüğü
Vekili: …

İsteğin Özeti: … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

Savunmanın Özeti: Temyizi istenen kararın usul ve kanuna uygun olduğu, bu nedenle istemin reddi gerekeceği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: …
Düşüncesi: Davacının geldiği kurumdaki kazanılmış hak aylık derecesi olan 2. dereceli kadroya şu anki kazanılmış hak aylık derecesiyle atanması gerektiğinden Mahkeme kararının bu gerekçeyle bozulması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı: …
Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1.fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp idare mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddiyle idare mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:
Davacı, … Sigorta Müdürlüğü görevinden alınarak … Sigorta Müdürlüğü Şef kadrosuna atanması ile Personel Yönetmeliğinin 55. maddesine göre … Hastanesinde çalıştırılmasına ilişkin 9.10.1997 günlü, 4296 sayılı işlemin iptali ile maddi zararlarının telafisine hükmedilmesi istemiyle dava açmıştır.
… İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; 27.6.1993 günlü, 21620 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Sosyal Sigortalar Kurumu Personelinin Ünvan Yükselmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelikte personelde aranacak nitelikler ve atamalarda uygulanacak yöntem konularında objektif nitelikte düzenlemelere yer verildiği; 12.12.1996 tarih ve 22845 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile mevcut yönetmelik tümüyle ortadan kaldırılmış bulunmakta ise de, söz konusu Sosyal Sigortalar Kurumu Personelinin Ünvan Yükselmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliğin Yürürlükten Kaldırılması Hakkındaki Yönetmeliğin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Danıştay 5. Dairesinde E:1997/13 sayılı dosya ile dava açıldığı, anılan Dairece 24.2.1997 tarihinde yürütmenin durdurulmasına karar verildiği ve bu karara karşı yapılan itirazın ise Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 2.5.1997 tarih ve İtiraz No:1997/239 sayılı kararı ile reddedildiği; yürütmenin durdurulması kararında da vurgulandığı üzere, Danıştay’ın istikrar kazanmış içtihadlarına göre; yürütmenin durdurulması kararlarının dava konusu idari işlemin uygulanmasını durduran ve sözkonusu işlemin tesisinden önceki hukuki durumun geri gelmesini sağlayan geçici nitelikli kararlar olduğu düzenleyici bir işlemin yürütülmesi durdurulmuş ise, ortada hukuken doldurulması zorunlu bir boşluk olmadıkça, verilen yargı kararının idarenin herhangi bir uygulama işlemine gerek kalmaksızın hukuki sonuçlarını ortaya koyacağı ve işlemin yapılmasından önceki hukuki durumun yürürlük kazanacağı; olayda, davacının … İl Sağlık Müdürlüğünde Sivil Savunma Uzmanı olarak çalışmakta iken, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının atama iznine istinaden 1. derece 1. kademe aylıkla SSK Yönetim Kurulu’nun 24.1.1997 tarih ve 391 sayılı kararıyla S.S.K. … Sigorta Müdürlüğüne atandığının, Danıştay 5. Dairesince yeni yönetmelik hakkında verilen yürütmenin durdurulması kararı gereği yürürlüğe giren S.S.K. Personelinin Ünvan Yükselmesi Uygulanacak Usul ve Esaslara Dair Yönetmeliğin 6/5. maddesinde, Sigorta Müdürlüğüne atanacak olanlarda aranılan koşulları taşımadığından bahisle, dava konusu 9.10.1997 günlü ve 4296 sayılı işlemle Sigorta Müdürlüğü kadrosundan alınarak şef kadrosuna atandığının anlaşıldığı; anılan Yönetmeliğin 6/5. maddesinde, Sigorta Müdürlüğüne yükselme yöntemi olarak eşitlik ve liyakat ilkesinin benimsendiği; bu iki ilkenin temelinde, objektif kurallar çerçevesinde işin ehline verilmesi ve haketme kavramı yer almakta olup, kamu hizmetlerinin etkin ve verimli bir şekilde gerçekleştirilmesinin yönteminin hizmetin yetişmiş, ehil kamu görevlilerince yerine getirilmesi olduğu; bu nedenle, açıkça hukuka ve kamu yararına aykırı bulunan işlemlerin meydana getireceği olumsuz etkinin giderilebilmesi amacıyla her zaman geri alınabileceğinin kabulü gerekmekte olup, bu tip işlemlerin kazanılmış hak doğurmayacağının idari yargı içtihatlarıyla da kabul edilmiş bulunduğu; bu durumda davacının yürürlükte bulunan Yönetmeliğe göre Sigorta Müdürlüğü kadrosuna atanabilme şartlarını taşımadığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
Davacı; kazanılmış hakkının korunmadığını, sivil savunma uzmanlığının şube müdürlüğü veya müdür Yardımcılığına denk olduğunu ve Yönetmelikte aranan şartları taşıdığını öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 21.12.1973/22.12.1973 günlü, K:1973/14 sayılı kararında; sakat tasarrufların geri alınması ve sonuçları tartışılmış olmakla birlikte, sonuç bölümünde, idarenin hatalı terfi veya intibak işlemine dayanarak ödediği meblağın bir mahkeme kararına lüzum olmadan istirdadına karar verileceği; yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağın geri alınabileceği; bu istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere, dava açma süresi içinde mümkün olduğu ve bu süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceği hususları karara bağlanmıştır.
Görüldüğü üzere sözkonusu İçtihatları Birleştirme Kurulu kararı hüküm fıkrası itibariyle idarenin hatalı işlemlere dayanarak ödediği meblağın istirdadına ilişkindir. Yine konu ile ilgili bulunan ve sözkonusu İçtihatları Birleştirme Kurulu kararında kendisine gönderme yapılan 26.9.1952 günlü, K:1952/244 sayılı İçtihatları Birleştirme Kurulu kararında ise, kanunsuz yapılan bir terfiin memur lehine müktesep bir hak doğurmayacağı aşikar olmakla beraber, bu işlemin bir çok tesir ve neticeler tevlit ettiği ve idarece kanunsuz bir terfi işleminin herzaman geri alınabileceğini kabul etmenin “istikrar ilkesiyle” bağdaştırılamayacağı, memur hakkında kanuna uygun muteaddit terfiiler ceryan ettiği takdirde idare tarafından kanunsuz terfinin geri alınmasının tecviz edilmeyeceği açıklanmış; “istikrar ilkesi” bu kararın ışığı altında, olayların nitelik ve özellikleri de gözönünde bulundurulmak suretiyle idari yargıca uygulanagelmiştır.
Dava konusu işlem istirdada ilişkin olmayıp Sigorta Müdürü kadrosuna atanma işleminin geri alınmasıyla ilgili bulunduğundan, bu işlemin yargısal denetiminin yukarıda içeriği açıklanan 26.9.1952 günlü, K:1952/244 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı esas alınarak yapılması gerekeceği açıktır.
Davacının … İl Sağlık Müdürlüğü Sivil Savunma Uzmanı kadrosundan Sigorta Müdürü kadrosuna atanmasına ilişkin işlem 24.1.1997 tarihli olup, bu tarihten yaklaşık 8 ay gibi kısa bir süre sonra 9.10.1997 tarihli onayla buişlemin geri alınmasının istikrar ilkesiyle çatıştığını kabul etmek olanaklı değildir.
Belirtilen nedenlerle bu geri alma işleminin hukuki değerlendirmesi yapılırken ilgili yönetmelik, bu yönetmeliğin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin yönetmelik, bununla ilgili olarak verilen yargısal kararlar ve bu kararların hukuki sonuçlarının gözönünde bulundurulması gerekmektedir.
27.6.1993 günlü, 21620 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren, Sosyal Sigortalar Kurumu Personelinin Ünvan Yükselmesinde Uygulanacak Esaslara ilişkin Yönetmeliğin “kapsam” başlıklı 2. maddesinde, bu Yönetmeliğin, SSK Kurumu merkez ve taşra örgütü kadrolarında görev yapan personelin bu maddede sayılan kadrolara atanmalarında uygulanacak kuralları, ünvanlar arasındaki geçişlere ait yöntem ve ilkeler ile bunlara ilişkin hükümleri kapsadığı belirtilerek hizmet grupları sıralanmış olup, aynı Yönetmeliğin “sınavla unvan yükselmesi yapacak personelde aranacak nitelikler” başlıklı 6. maddesinin (s) bendinde; Sigorta Müdürü kadrosuna atanmak için, 1- En az dört yıllık Fakülte veya Yüksek okul mezunu olmak, 2- En az 10 yıl hizmet süresi bulunmak, 3- 657 sayılı Yasanın değişik 68. maddesinde belirtilen koşullara sahip olmak; 4- Askerlikle ilişkisi bulunmamak; 5- Son üç yıllık sicil dönemi içerisinde Kurum Personel Yönetmeliğinin 124. maddesinin (C) ve (D) bendi veya 657 sayılı Yasanın 125. maddesinin (C) ve (D) bendine göre ceza almamış olmak, 6- Genel Müdürlük Müfettişi, Sigorta Müdür Yardımcısı, Sigorta Müfettişi kadrolarında veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarındaki benzer kadrolarda en az iki yıl görev yapmış olmak, 7- Son üç yıla ait sicil notu aritmetik ortalamasının en az (80) puan olmak gerektiği hükme bağlanmıştır.
Anılan Yönetmelik, 12.12.1996 günlü, 22845 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle yürürlükten kaldırılmış ise de; “SSK Personelinin Unvan Yükselmesinde Uygulanacak Usul ve Esasları İlişkin Yönetmeliğin” yürürlükten kaldırılması hakkındaki Yönetmeliğin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Beşinci Dairesinin 24.2.1997 günlü, E:1997/13 sayılı kararıyla söz konusu Yönetmeliğin yürütülmesinin durdurulmasına, 25.2.1998 günlü, E:1997/13, K:1998/515 sayılı kararıyla da iptaline karar verilmiştir.
Danıştay’ın otuz seneyi aşan istikrar kazanmış içtihatlarına göre iptal kararları dava konusu işlemi hiç tesis edilmemiş kılan ve önceki hukuki durumun geri gelmesini sağlayan kararlardır.
Eğer bireysel bir idari işlem iptal edilmiş ise idare, bireyin eski hukuki durumunu kazanması için gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür; dava konusu işlem gibi düzenleyici bir işlem iptal edilmiş ise, ortada hukuken doldurulması zorunlu bir boşluk oluşmadıkça, verilen yargı kararı idarenin herhangi bir uygulama işlemine gerek kalmaksızın hukuki sonuçlarını ortaya koyar, başka bir anlatımla iptal edilen düzenleyici işlemin uygulanabilirlik (icrailik) niteliği son bulur ve işlemin yapılmasından önceki hukuki durum yürürlük kazanır. Örneğin herhangi bir tüzük veya yönetmeliğin belli bir maddesini kaldıran veya değiştiren bir tüzük veya yönetmelik için iptal kararı verilmiş ise değişiklik yapan hüküm uygulanmaz ve değiştirilen hüküm yürürlükte kalır.
Anayasa Mahkemesi’nin bir yasayı yürürlükten kaldıran yasanın iptal edilmiş olmasının, yürürlükten kalkan yasanın kendiliğinden yürürlüğe girmesi sonucunu doğurmayacağı yolundaki içtihadının, İdari Yargıda iptal (ve yürütmenin durdurulması) kararlarının hukuki sonuçları yönünden kabulü olanaksızdır. Çünkü Anayasa Mahkemesinin söz konusu içtihadı Anayasa’nın 153 üncü maddesinde ifadesini bulan ve Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının geriye yürümeyeceği yolundaki kuralın zorunlu ve doğal sonucudur. Oysa idari yargıda iptal kararları (ve buna bağlı olarak yürütmenin durdurulması kararları), yukarıda açıklandığı ve bilimsel ve yargısal içtihatlarda tartışmasız kabul edildiği gibi, dava konusu işlemin tesis edildiği andan itibaren hukuki sonuç doğurduklarından, bir düzenleyici işlemi kaldıran veya değiştiren yeni bir düzenleyici işlemin idari yargı yerince iptal edilmesi (veya yürütülmesinin durdurulması) halinde, eski düzenleyici işlem hiç değiştirilmemiş ve kaldırılmamışcasına uygulanma niteliğini sürdürür. Aksi bir yorumu, hukuk düzenine vaki ihlalleri ihlalin vukubulduğu tarihten itibaren ortadan kaldırmayı amaçlayan iptal davaları ve bu davaların hukuksal araçları olan iptal (ve yürütmenin durdurulması) kararları ile bağdaştırmak mümkün değildir.
… İl Sağlık Müdürlüğünde Sivil Savunma Uzmanı olarak görev yapan davacının, SSK Personelinin Ünvan Yükselmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslara ilişkin Yönetmeliğin 12.12.1996 günlü, 22845 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikle yürürlükten kaldırıldığı dönem içinde 24.1.1997 günlü, 391 sayılı onayla Sigorta Müdürü kadrosuna atamasının yapıldığı; belirtilen Yönetmeliğin iptali istemiyle açılan davada Danıştayca verilen yürütmenin durdurulması kararı üzerine, önceki Yönetmeliğin hiç kaldırılmamış gibi uygulama niteliğini sürdürdüğünden bahisle Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak yapılan atamaların önceki statülere uygun olarak değiştirilmesi hususunda SSK Yönetim Kurulunca alınan 9.10.1997 günlü, 4296 sayılı kararı üzerine davacının Şef kadrosuna atanmasının yapıldığı dosya içeriğinden anlaşılmıştır.
Bu durumda; SSK Personelinin Ünvan Yükselmesine İlişkin Esasları düzenleyen Yönetmeliğin yürürlükten kaldırılmasına dair Yönetmelik hakkında Danıştay Beşinci Dairesince önce yürütmenin durdurulması, bilahare iptal kararı verilmiş ve bu Yönetmeliğin yürürlükten kaldırıldığı Yönetmelik kendiliğinden yürürlüğe girmiş bulunduğundan ve hiç yürürlükten kaldırılmamış gibi hukuki sonuç doğurmaya devam edeceğinden, sözü edilen Yönetmelikte Sigorta Müdürü kadrosuna atanacaklarda aranılan genel müdürlük müfettişi, sigorta müdür yardımcısı, sigorta müfettişi kadrolarında veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarındaki benzeri kadrolarda en az iki yıl görev yapmış olmak koşulunu taşımayan davacının Sigorta Müdürü kadrosuna yapılan atamasının iptal edilerek Şef kadrosuna atanmasına ilişkin işlemde bu yönden hukuka aykırılık görülmemiş ise de; 1. dereceli Sivil Savunma Uzmanı kadrosunda kazanılmış hak aylık derecesi 2. derecenin 3. kademesi iken 1. dereceli Sigorta Müdürü kadrosuna 1. derecenin 1. kademesinden maaş almak üzere atanmış olan adıgeçenin, dava konusu işlemle 3. dereceli Şef kadrosuna 2. derecenin 4. kademesinden maaş almak üzere atandığı 18.9.1997 günlü onay ile de kazanılmış hak aylığının 1. derecenin 1.kademesine yükseltildiği dosyanın incelenmesinden anlaşılmıştır.
657 sayılı Kanunun Ek Geçici 9. maddesi uyarınca bu madde kapsamındaki Kurumlar içinde yer alan Sosyal Sigortalar Kurumu Genel Müdürlüğü Personelininaylık derecelerinin tesbitinde 657 sayılı Kanunun bu konuya ilişkin maddelerinin uygulanması gerekmektedir.
657 sayılı Kanunun 161. maddesinin (B) fıkrasında “Kazanılmış hak aylık derecesinden daha aşağı bir dereceye atanan memur kazanılmış hak aylık dereceleri saklı kalmak kaydıyla, a) atandığı derecede eski derecesinde almakta olduğu kademe göstergesine, b) atandığı derecede eşit gösterge yok ise, eski göstergesine en yakın kademenin göstergesine, tekabül olan aylığı alır” hükmü getirilmiş ve kazanılmış hak aylık derecesi 1/1. derece olan davacı da bu hükme dayalı olarak 3. derece Şef kadrosuna 2. derecenin 4. kademesinden maaş almak üzere atanmışsa da, 161/B. madde hükmünün, bulunduğu derecenin daha altındaki bir dereceye atanması Kanuna uygun şekilde yapılanlar için uygulanabileceği açıktır.
657 sayılı Kanunun gerek kurumlararası nakli düzenleyen 74. maddesinin 1. fıkrasında gerekse aynı kurum içinde görev ve yer değiştirmeyi düzenleyen 76. maddesinin 2. fıkrasında memurların kazanılmış hak derecelerinin en çok üç derece altındaki kadrolara atanabilmeleri memurların isteğine bağlı tutulmuştur.
Bu durumda kazanılmış hak aylık derecesi 1/1. derecede bulunan davacının daha alt bir dereceye atanmasına ilişkin bir isteği olduğu konusunda dosyada bir bilgi ve belge bulunmadığına göre idarece davacının 1. dereceli Sigorta Müdürlüğü kadrosundan alındıktan sonra en azından bu kadroya atanmadan önceki kadrosundaki kazanılmış hak aylık derecesi olan 2. derece kadrolu bir göreve kazanılmış hak aylığı olan 1. derecenin 1. kademesinden maaş almak üzere atanması gerekirken 3. dereceli Şef kadrosuna atanmasında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle, … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1/b. fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Yasayla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adıgeçen Mahkemeye gönderilmesine, 24.5.1999 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(X)-AZLIK OYU-
Sosyal Sigortalar Kurumu Personelinin Ünvan Yükselmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmeliği yürürlükten kaldıran ve 12.12.1996 günlü 22845 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren yönetmelik hakkında Dairemizce önce 24.2.1997 günlü, E:1997/13 sayılı yürütmenin durdurulması kararı, bilahare 25.2.1998 günlü, E:1997/13, K:1998/515 sayılı iptal kararı verilmiş ise de; anılan yürütmenin durdurulması kararının azlık oyunda ayrıntılarıyla açıklandığı gibi, sözkonusu yürütmenin durdurulması kararı üzerine yürürlükten kaldırılan yönetmeliğin kendiliğinden ve doğrudan yürürlüğe girmesine hukuken olanak bulunmamakta; idarenin yürütmenin durdurulması veya iptal kararı üzerine yürürlükten kalkmış olan eski yönetmeliği aynen veya değiştirerek yürürlüğe koyduğuna ilişkin herhangi bir bilgi ise dosyada yer almamaktadır.
Bu duruma göre yürürlükten kaldırılmış olan yönetmelik hükümleri esas alınarak tesis edilen dava konusu işlem hukuksal dayanaktan yoksun kaldığından davanın reddi yolundaki mahkeme kararının bu gerekçe ile bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına karşıyım.