5. Daire         1997/439 E.  ,  1997/1110 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No: 1997/439
Karar No: 1997/1110

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalılar): 1- Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığı
2- Başbakanlık Gümrük Müsteşarlığı
Karşı Taraf: …

İsteğin Özeti: … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

Savunmanın Özeti: Temyizi istenen kararın usul ve kanuna uygun olduğu, bu nedenle istemin reddi gerektiği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: …
Düşüncesi: İdare Mahkemesince verilen kararın iptale ilişkin kısmında hukuk ve usule aykırılık bulunmamıştır.
Tazminata ilişkin kısmında ise, davacının tazminat talebinin dayanağı yeterince açık olmadığından bu husus araştırılmadan karar verilmesinde isabet görülmemiştir.
Bu nedenle İdare Mahkemesi kararının iptale ilişkin kısmının onanması tazminata ilişkin kısmının ise bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı: …
Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp idare mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddiyle idare mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:
Davacı, … Holding A.Ş. … İşletmesi … Bölgesi Tiftik ve Yaprak Alım İrtibat bürosunda uzman olarak görev yapmakta iken 4046 sayılı Özelleştirme Kanununun 22. maddesi uyarınca Gümrük Müsteşarlığı emrine memur olarak atanmasına ilişkin 14.12.1995 günlü işlemin iptali ile göreve başladığı 4.1.1996 tarihinden itibaren parasal haklarında meydana gelen kaybın yasal faizi ile birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle dava açmıştır.
… İdare Mahkemesinin … günlü, E: …, K:… sayılı kararıyla; 4046 sayılı Özelleştirme Kanununun 22. maddesinde özelleştirme programına alınan, faaliyeti durdurulan, küçültülen, kapatılan veya tasfiye edilen kuruluşlarda çalışan personelin diğer kamu kurum ve kuruluşlarında durumlarına uygun boş kadro ve pozisyonlara atanacaklarının öngörüldüğü, davacının Eğitim Enstitüsü mezunu olarak … Holding A.Ş.’ne bağlı … A.Ş. de 1980 yılında aday memur olarak göreve başladığı, 1987 yılında şef, 1995 yılında da uzman kadrosuna atandığı, uzman kadrosunda 1. derecenin 1. kademesinde görev yapmakta iken 4046 sayılı Yasa hükmü uyarınca görev yaptığı Kamu Kurumunun özelleştirilmesi sonucu Gümrük Müsteşarlığı emrine memur olarak atandığı, 4046 sayılı Yasanın 22. maddesinde özelleştirme nedeniyle başka kurum ve kuruluşlara atanması zorunlu olan personelin mağduriyetine yol açılmaması için kadrolarına ve pozisyonlarına uygun atanması, bunun mümkün olmaması halinde de Bakanlar Kurulu Kararı ile kadro ihdasının öngörüldüğü, dava konusu olayda ise davacının 1. derecenin 1.kademesinde uzman kadrosunda görev yapmakta iken 5.dereceli memur kadrosuna atandığı, 4046 sayılı Yasanın 22. maddesine göre davacının ya durumuna uygun bir kadroya nakli ya da atandığı kadronun davacının durumuna uygun hale getirilmesi gerekirken uzman olarak görev yapan davacının kazanılmış hakların korunması ilkesine aykırı olarak memur olarak atanmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilerek işlem nedeniyle parasal haklarında meydana gelen kaybın yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine hükmedilmiştir.
Davalı idarelerden Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığı 4046 sayılı Kanunun 22. maddesinde yer alan durumlarına uygun boş kadro ve pozisyonlara atanırlar ifadesinden ilgililerin idari görev ünvanları da korunarak diğer kurumlara atanmalarının değil, Kurumların mevcut teşkilat yapılarını bozmaksızın öğrenim durumları ve hizmet süreleri gözönüne alınarak durumlarına uygun kadrolara atamalarının yapılmasının anlaşılması gerektiğini, kaldı ki dava konusu işlemle davacının ünvanının değişmesi nedeniyle uğradığı maddi kayıpda bulunmadığını, Gümrük Müsteşarlığı ise davacının Müsteşarlık kadrolarından durumuna uygun olarak 5.derece memur kadrosuna atamasının yapıldığı, aynı Kanunun geçici 9. maddesi uyarınca da intibakının yapılarak 1. dereceden maaş almasının sağlandığını, ilgilinin Gümrük Müsteşarlığında uzman kadrosuna atanabilmek için gerekli koşulları taşımadığını öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedirler.
Özelleştirme uygulamalarını düzenleyen 4046 sayılı Yasanın, dava konusu uyuşmazlığın çözümü ile ilgili olan 22 nci, maddesinin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan şekli ile 25 inci maddesi ve 190 sayılı Genel Kadro Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 9 uncu maddesinin hükümleri aşağıda aynen gösterilmiştir.
4046 sayılı Yasadaki maddeler Kuruluşlardaki Personelin Nakli Madde 22.- Özelleştirme programına alınan, özelleştirilen, faaliyeti durdurulan, küçültülen, kapatılan veya tasfiye edilen kuruluşlarda çalışan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personel ile sözleşmeli personel (kapsam dışı personel dahil) diğer kamu kurum ve/veya kuruluşlarına, 217 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 8 inci maddesinin (f) bendinde yer alan hükümler de dikkate alınarak aşağıdaki şekilde nakledilirler;
Bu kuruluşların;
a) Özelleştirilmeleri sonucu sermayelerindeki kamu payının % 50’nin altına düşmesi veya bunların müessese, işletme ve işletme birimlerinin satılması veya devredilmesi halinde; satış veya devre ilişkin sözleşmenin imzalanmasından,
b) Küçültülmesi, faaliyetlerinin kısmen veya tamamen durdurulması, süreli veya süresiz olarak kapatılması veya tasfiye edilmesi sonucu istihdam yapısının değişmesi halinde bunlarla ilgili işlemlerin sonuçlanmasından,
İtibaren onbeş gün içerisinde işlem sonuçları İdare tarafından ilgili kuruluşa bildirilir. İlgili kuruluş bildirim tarihinden itibaren otuz gün içerisinde memur ve sözleşmeli personelle ilgili bilgileri Devlet Personel Başkanlığına gönderir. Bu bilgilerin Devlet Personel Başkanlığına bildirilmesinden itibaren en geç kırkbeş gün içerisinde bu Başkanlığın teklifi üzerine ilgili personel, kamu kurum ve kuruluşlarında durumlarına uygun boş kadro ve pozisyonlara atanırlar. Atamaları yapılan personelin işe başlama sürelerine ve işe başlamama halinde yapılacak işlemlere ilişkin olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 62 ve 63 üncü maddeleri hükümleri uygulanır. 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kuruluşlarda personelin durumuna uygun boş kadro bulunmaması halinde mevcut boş kadrolarda sınıf, ünvan ve derece değişikliği yapmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bu madde gereğince yapılacak kadro değişikliklerinde 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 9 uncu maddesinin son fıkrası hükmü uygulanmaz. Bu fıkrada geçen süreler askerlik görevini yapmakta olanlar için terhislerini takip eden aybaşından itibaren başlar. (Ek ibare: 27.4.1995 – 4105/4 mad.) Bu fıkranın (a) ve (b) bentlerindeki haller gerçekleşmemiş olmakla birlikte Özelleştirme Programında bulunan kuruluşlardaki ihtiyaç fazlası personelin diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakillerinde de (süreler hariç) bu madde hükümleri uygulanır.
Bu madde gereğince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına yapılacak nakil sebebiyle boşalan kadro ve pozisyonlar, boşaldıkları tarihten itibaren iptal edilmiş sayılır. Kamu kurum ve/veya kuruluşlarına atanacak personelin bu maddenin (a) ve (b) bentlerinde belirtilen durumlarda atamalarının yapılıp, eski kurumları ile ilişkilerinin kesileceği tarihe kadar geçecek süredeki aylık ücret, sosyal hak ve yardımlar ile her türlü özlük hakları Özelleştirme Fonundan ödenir ve bunlardan T.C. Emekli Sandığına tabi olanların bu süre içinde de Sandıkla olan ilgileri devam eder. Kamu kurum ve kuruluşlarına ait aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminat haklarının veya sözleşme ücretlerinin net tutarının, nakledildiği kuruluş mevzuatına göre hakkedeceği aylık, ek gösterge, varsa ikramiye, her türlü zam ve tazminat haklarının veya sözleşme ücretinin (varsa ikramiye dahil) net tutarından fazla olması halinde aradaki fark giderilinceye kadar, herhangi bir kesintiye tabi tutulmaksızın tazminat olarak ödenir.
Kadro İhdası
Madde 25.- Özelleştirme kapsamına alınan kuruluşlarda çalışan personelden bu Kanunun 22 nci maddesine göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarına atanacaklar için kullanılmak üzere aşağıdaki kadrolar ihdas edilerek 13.12.1983 tarihli ve 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenmiştir.
İHDAS EDİLEN KADROLAR
(V) SAYILI CETVEL
Sınıfı Ünvanı Derecesi Adedi
GİH Memur 10 20.000
Bu cetvelde yer alan kadrolar; özelleştirme kapsamına alınan kuruluşlarda çalışan personelin durumuna uygun kadro bulunmaması halinde, Bakanlar Kurulu Kararı ile sınıf, ünvan ve derece değişikliği yapılmak suretiyle 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesinde sayılan kurumların, merkez ve taşra teşkilatları ile döner sermaye ve fonlarına tahsis edilebilir.
190 sayılı KHK’nin 9. maddesi “Kuruluşlara verilmiş bulunan ve ekli cetvellerde gösterilen serbest kadrolar, hiyerarşik yapıyı bozmamak kaydıyla, yedinci maddede belirtilen usule uygun olarak Bakanlar Kurulunca değişik derecelerden aynı sınıf ve ünvanlı kadrolarla değiştirilebilir.
Kanunlar ve andlaşmalar gereği yapılması şart olan veya önceden tahmin edilemeyen hizmetlerin ifası için ihtiyaç duyulan kadroların, karşılanması amacıyla tutulan veya boş olan kadrolarda sınıf, ünvan ve derece değişikliği yapmaya, mevcut kadroları birden fazla dereceyi kapsayacak şekilde değiştirmeye ve boş kadroları iptal etmeye Bakanlar Kurulu yetkilidir.
Bu maddeye göre kadroları değiştirilenlerin özlük hakları; değiştirilen yeni kadrolara atanma işlemleri tamamlanıncaya ve bu kadro derecesini kazanılmış hak olarak alıncaya kadar eski kadro dereceleri esas alınarak ödenmeye devam olunur.
Bu değişiklik işlemleri her kurum için yılda bir defa yapılır.”
Bu maddeleri birlikte değerlendirerek; 657 sayılı Kanun ve 190 sayılı KHK kapsamındaki kadrolara atananlarla ilgili olan ilkeleri şöylece özetlemek mümkündür: Özelleştirilen, faaliyeti durdurulan, küçültülen, kapatılan veya tasfiye edilen kuruluşlarda çalışan kamu görevlileri (657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personel, sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel) diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilerek bunların kamu görevine devamları sağlanacak; 22 nci maddede belirtilen usul tamamlandıktan sonra Devlet Personel Başkanlığının teklifi üzerine nakledildikleri kurumlarda “durumlarına uygun” boş kadro ve pozisyonlara atanacaklardır. Nakledilen personelin durumuna uygun boş kadro bulunmaması halinde Bakanlar Kurulu mevcut boş kadrolarda sınıf, ünvan ve derece değişikliği yapabilecek; gecikmeye meydan vermeden atama işleminin süratle sonuçlandırılabilmesi için, yapılacak kadro değişikliklerinde 190 sayılı KHK’nin 9 uncu maddesinin bu işlemlerin her kurum için yılda bir defa yapılmasını öngören son fıkrası hükmü uygulanmayacaktır. 190 sayılı KHK’nin 9 uncu maddesinin son fıkrası ile ilgili bu hükmün karşıt anlamına göre, boş kadrolarda yapılacak sınıf, ünvan ve derece değişikliklerinde sözkonusu maddenin kurumun hiyerarşik yapısının bozulmamasını öngören birinci fıkrası hükmünün göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Nakledilen personele eski kurumunda ödenen aylık ve diğer parasal haklarının veya sözleşme ücretinin net tutarı yeni kurumunda ödenenden fazla ise, aradaki fark giderilinceye kadar tazminat olarak ödenecektir.
Yasanın 25 inci maddesi, 22 nci maddesi uyarınca diğer kamu kurum ve kuruluşlarına atanacak personel için kullanılmak üzere Genel İdare Hizmetleri Sınıfında 10 uncu dereceli 20.000 adet memur kadrosu ihdas etmiş ve bu kadrolar 190 sayılı KHK’ye eklenmiştir. Nakledilen personelin bu kurumda durumuna uygun kadro olmaması halinde Bakanlar Kurulu Kararı ile bu kadrolarda sınıf, ünvan ve derece değişikliği yapılabilecek ve bunlar ilgili kuruluşlara tahsis edilecektir. Gerek 22 nci madde ile ilgili değerlendirmede açıklanan nedenlerle, gerekse ihdas edilen kadroların 190 sayılı KHK’ye eklenmiş olması nedeniyle bu kadrolarda yapılacak değişikliklerde de adıgeçen KHK’nin 9 uncu maddesinin birinci fıkrası hükmünün, yani boş kadrolarda yapılacak sınıf, ünvan ve derece değişikliklerinde kurumun hiyerarşik yapısının bozulmaması hususunun gözönünde bulundurulacağı açıktır.
Yasanın özelleştirilen kurumlardaki personelin diğer kurum ve kuruluşlara nakledilmelerinde benimsediği ilkeler genel başlıkları ile yukarıda özetlendiği gibi olmakla beraber bu konuda çıkacak uyuşmazlıkların çözümünde Yasanın 22 nci maddesinde yer alan “durumlarına uygun boş kadro ve pozisyonlar” deyiminin yorumlanması ve açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. 22 nci madde özelleştirilen kurumlardaki tüm personeli kapsamakla birlikte, sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde geçen süreler yönünden ayrıca geçici 9 uncu madde hükmü düzenlendiği için, konunun özelleştirilen kurumlarda 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personel ve sözleşmeli personel ile kapsam dışı personel için ayrı ayrı incelenmesi zorunludur.
Özelleştirilen kurumlarda 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 5.2.1992 günlü 3771 sayılı Kanunla değişik 3/b. maddesi uyarınca 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamına alınan ve kadro, ünvan, derece ve sayıları 1 sayılı cetvelde gösterilen memurları esasen belli bir kadroyu işgal etmiş olduklarından bunların diğer kurumlara nakillerinde, 657 sayılı Yasanın 74 üncü maddesi hükmü de gözönünde tutularak, özelleştirilen kurumda işgal ettikleri kadro derecesine eşit bir kadroya atanmaları gerekir. Bunların istekleri halinde kazanılmış hak derecelerinin en çok üç alt derecedeki kadrolara atanmaları sözkonusu 74. madde hükmüne göre mümkün bulunmaktadır. Özelleştirilen kurum ile memurların nakledildikleri kurumlarda, kurumların görevleri, amaçları ve özellikleri nedeniyle aynı ünvanlı kadroları bulmak her zaman mümkün olamayacağından ve 22nci madde nakledilen memurların durumlarına uygun boş kadro bulunmaması halinde mevcut boş kadrolarda sınıf, ünvan ve derece değişikliği yapmaya Bakanlar Kurulunu yetkili kılmakla beraber 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 9 uncu maddesindeki kadro değişikliklerinde “hiyerarşik yapıyı bozmama” kuralını saklı tuttuğundan, kadro ünvanlarında (pozisyonlarda) mutlak eşitliğin sağlanmasının zorunlu olduğu kabul edilemez.
4046 sayılı Yasanın Geçici 9 uncu maddesi, Kamu İktisadi Teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarda sözleşmeli statüde çalışmakta iken yasanın 22 nci maddesi uyarınca 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi kurumlara nakledilerek Devlet Memuru Statüsüne geçirilenlerin sözleşmeli statüde (kapsam dışı personel dahil) geçen hizmet sürelerinin aynı Yasanın (657 sayılı Yasa) ek geçici 1, 2 ve 3 üncü maddelerine göre, 458 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri de dikkate alınmak suretiyle, öğrenim durumlarına göre yükselebilecekleri tavanı aşmamak kaydıyla kadro şartı aranmaksızın kazanılmış hak aylık, derece ve kademelerinin tespitinde değerlendirilmesini öngörmektedir. Bu hüküm karşısında, özelleştirilen kurumda sözleşmeli statüde veya kapsam dışı personel olarak çalışmakta iken 657 sayılı Yasaya tabi bir kuruma nakledilenler için “eşit kadro” kuralı geçerli değildir. Bunların özelleştirilen kurumda 190 sayılı KHK ve 657 sayılı Yasa kapsamında bir kadroyu işgal etmeleri esasen söz konusu olmadığından geçici madde doğal olarak kadro şartını ve bunun sonucu olarak bunların nakledildikleri kurumda eşit kadro tahsisi zorunluluğunu kaldırmıştır. Bunlardan T.C. Emekli Sandığı ile ilgisini sürdürenlerin emekli keseneğine esas alınan aylık derecelerinin yukarıda zikredilen kanunlar kapsamında bir kadroyu ifade etmediği açıktır. Şu halde sözleşmeli statüde ve kapsam dışı olarak çalışan personelin kazanılmış hak aylık dereceleri, Geçici 9 uncu maddede belirtilen esaslara göre belirlenecek; idare bunlara eski pozisyonlarına uygun ünvanlı herhangi bir kadroyu tahsis edebilecektir. Bu kadronun tahsisinde de 4046 sayılı Yasanın 22 inci maddesi ile saptanan esasların, belirtilen kayıtlarla, geçerli olacağı açıktır.
Bu değerlendirmelere göre, sonuç olarak
1- Özelleştirilen kurumda 657 sayılı Yasaya bağlı olarak çalışanlar bu yasa ile bağlantılarını sürdürecekler ve bunlara nakledildikleri kurumlarda eski kurumlarında işgal ettikleri derecelerine eşit derecede kadro tahsis edilecektir. Kabul etmeleri halinde kurumların kazanılmış hak aylık derecelerinin en çok üç altındaki dereceden bir kadroya atanmaları mümkündür.
2- Sözleşmeli veya kapsam dışı personele tahsis edilecek kadrolar yönünden 4046 sayılı Yasada idareye bağlayıcı herhangi bir kural getirilmediğinden, bunlara kazanılmış hak derecelerine eşit kadro verilmesi zorunluluğu yoktur. Bu durumda olanlara, yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde, kazanılmış hak aylık derecelerini ve eski kurumlarındaki pozisyonlarını da gözeterek, kadrolar tahsis etmek idarenin takdiri içinde bulunmaktadır.
3- 22 nci maddede yer alan “durumlarına uygun boş kadro ve pozisyon” ibaresinde yer alan pozisyon deyiminin, 657 sayılı Kanuna tabi kurumlarda “kadro ünvanını” ifade ettiği açıktır. “Durumlarına uygun pozisyon” deyimi, yukarıda belirtilen nedenlerle mutlak bir kadro ünvanı eşitliğini içermemekte; kadro tahsisinde bir yandan nakledilen kamu görevlisinin özelleştirilen kurumdaki görev, yetki, sorumluluk ve ünvanının ve nakledilen kurumun olanaklarının gözetilmesi, öte yandan kurumun örgüt ve hiyerarşik yapısının olabildiğince korunması gerekliliğini ifade etmek için kullanılmış bulunmaktadır. Bu durumda nakledilen personele eski kurumundaki ünvanına (pozisyonuna) eşit, benzer veya yakın ünvanlı bir kadro verilmesi mümkündür. İdarenin bu konuda, sözleşmeli ve kapsam dışı personel yönünden daha geniş bir değerlendirme yetkisine sahip olduğunu ayrıca vurgulamak gerekir.
Dava dosyasındaki mevcut belgelerin incelenmesinden; Eğitim Enstitüsü mezunu olan davacının, 25.7.1980 yılında …’ta memur olarak göreve başladığı, 1987 yılında şef, 9.8.1987 tarihinde sözleşmeli statüye geçerek, 25.4.1995 tarihinde de uzmanlığa atandığı, işlem tarihinde emekli keseneğine esas aylığının 1. derecenin 1. kademesinde olduğu, Devlet Personel Başkanlığının 9.10.1995 günlü 10365 sayılı yazısıyla davacının Gümrük Müsteşarlığında 5. derece Memur kadrosuna atanmasının istendiği, yine Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığınca Gümrük Müsteşarlığına yazılan 23.10.1995 günlü 11256 sayılı yazıda; davacının sözleşmeli statüye geçtiği tarihte kazanılmış hak aylık derecesinin 8. derecede bulunduğu ve daha sonra yedi yıl süre ile de sözleşmeli statüde çalışmış olduğu hususu gözönüne alınarak 5. derece Memur kadrosunaatamasının yapılması ve 4046 sayılı Kanunun 22. maddesi hükmü uyarınca 657sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek Geçici 1. 2 ve 3. maddelerine göre 458 sayılı KHK. hükümleri de gözönüne alınarak kadro şartı aranmaksızın aylığının ödenmesine esas teşkil etmek üzere intibak işleminin yapılması hususunun bildirilmesi üzerine, dava konusu 14.12.1995 günlü işlemle davacının Gümrükler Genel Müdürlüğü 5. derece memur kadrosuna atanarak kazanılmış hak aylığının 1. derecenin 1. kademesi olarak tespit edildiği dava dosyasının incelenmesinden anlaşılmıştır.
Davacının 4046 sayılı Yasanın geçici 9. maddesi hükmü uyarınca intibakı yapılmış, kazanılmış hak aylığı tespit edilerek aylığı bu derece ve kademe üzerinden ödenmekte olduğundan ve eski kurumunda sözleşmeli olarak çalıştığı için yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde idareyi belli dereceli bir kadroyu tahsise yargı yolu ile zorlamak mümkün olmadığından işlemde bu yönden mevzuata aykırılık bulunmamakta ise de, Yüksekokul mezunu olup, …’ta şef ve uzman unvanı ile uzun yıllar görev yapmış olan davacının memur kadrosuna atanmasında açık takdir hatası bulunmaktadır.
Bu duruma göre, derecesini saptamakta serbest olmakla birlikte, idarece davacının öncelikle atanacağı kamu kurum ve kuruluşlarında ünvanına eşdeğer veya yakın kadro olup olmadığının araştırılması varsa bu kadroya atanması, durumuna uygun kadro yok ise 4046 sayılı Yasanın 25. maddesiyle ihdas edilen GİH. sınıfında memur ünvanlı kadrolarda Bakanlar Kurulu Kararıyla Kurumların hiyerarşik yapısı bozulmadan değişiklik yapılmak suretiyle davacının eski ünvanına uygun veya eşdeğer hale getirilecek boş kadroya naklen atanması gerekirken, memur kadrosuna atanmasında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Mahkemenin 1. derece kadro verilmesi gerektiği yolundaki gerekçesinde yukarıda belirtilen nedenlerle isabet bulunmamakta ise de, memur kadrosuna yapılan atama hukuka uygun bulunmadığından İdare Mahkemesi kararının iptale ilişkin kısmında hüküm fıkrası itibariyle hukuka aykırılık görülmemiştir.
Uyuşmazlığın tazminata ilişkin kısmına gelince;
Bu karar üzerine davalı idarelerce değerlendirme yapılarak yeni bir işlem tesis edileceği ve davacının durumuna uygun bir kadroya atanacağı açık olduğundan bu aşamada parasal hakların ödenmesi yolundaki isteğin kabulüne hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu nedenle parasal haklara ilişkin talebin reddi gerekirken Mahkemece kabulü yolunda karar verilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının hüküm fıkrası itibariyle hukuka uygun bulunan iptale ilişkin kısmının davalı idarenin temyiz isteminin reddiyle yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına; tazminata ilişkin kısmının ise davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 27.5.1997 tarihinde oybirliği ile karar verildi.