5. Daire         1997/1204 E.  ,  1999/3891 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No: 1997/1204
Karar No: 1999/3891

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): …
Vekili: …
Karşı Taraf: …
Vekilleri: …

İsteğin Özeti: … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının, dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: …
Düşüncesi: İlgili Mevzuata göre, (I) sayılı Cetvele tabi bir görevden (2) sayılı Cetvele tabi bir pozisyona naklen atama yapılması mümkün olmayıp, davacının kazanılmış haklarının da gözetilmediği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı ve bu nedenle davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı: …
Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp idare mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddiyle idare mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:
TEKEL … Başmüdürlüğü … Pazarlama ve Dağıtım Müdürü olan davacı, TEKEL … Başmüdürlüğü Özlük Şefliğine atanmasına ilişkin 27.5.1996 günlü işlemin iptali istemiyle dava açmıştır.
… İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; TEKEL Yönetim Kurulunun 3.1.1997 günlü, 9 sayılı kararı ile … Pazarlama ve Dağıtım Müdürlüğü kadrosunun … Başmüdürlüğü bünyesinde değerlendirilmek üzere kaldırıldığı ve bu yerin sadece stok deposu olarak kullanılacağı anlaşıldığından, … Pazarlama ve Dağıtım Müdürlüğü kadrosunun kaldırılması nedeniyle davacının yeniden müdürlük kadrosuna atanmasının fiilen mümkün olmaması karşısında davalı idarece tesis edilen davaya konu atama işleminde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle dava reddedilmişdir.
Davacı; I sayılı Cetvelden II sayılı Cetvele geçirildiğinden kazanılmış hak kaybının fazla olduğunu, mahkemece yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi üzerine davalı idarenin … Pazarlama ve Dağıtım Müdürlüğü kadrosunu kaldırdığını, mahkemece sebep ikamesi yoluna gidilerek davanın reddedildiğini öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
29.1.1990 gün ve 20417 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 399 sayılı KHK. nin “İstihdam Şekilleri” başlıklı 3. maddesinin (b) bendinde “Teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esaslarına göre yürütmekte yükümlü oldukları hizmetlerin gerektirdiği asli ve sürekli görevler genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları ile kadro ünvanları ekli 1 sayılı cetvelde gösterilen diğer personel eliyle gördürülür ve bu kadrolara atanan personel atandıkları kadrolarda sözleşmeli olarak da çalıştırılabilir…” hükmü getirilmiştir.
399 sayılı KHK nin tümünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla açılan iptal davası sonucunda, Anayasa Mahkemesinin 4.4.1991 günlü, E:1990/12, K:1991/7 sayılı kararıyla, sözkonusu Kanun Hükmünde Kararnamenin bazı maddeleri, bu arada 3. maddesinin (b) bendinin 1. fıkrası Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Yüksek Mahkemenin kararında bu maddede kamu iktisadi teşebbüslerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri asli ve sürekli görevlerin, maddede sayılan ünvanlara sahip personel ile kadro ünvanları (I) sayılı cetvelde gösterilen personel eliyle gördürülmesinin ve bu personelin KHK de belirtilen hükümler dışında 657 sayılı Yasaya tabi tutulmasının öngörüldüğü; ayrıca bunların atandıkları kadroda sözleşmeli olarak da çalıştırılmasına olanak tanınarak, personelin önce kadroya atanmasının sonra kendisiyle sözleşme imzalanmasının sağlandığı; böylece bu sistemle teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde hizmet verecek personele Anayasanın 128. maddesinde öngörülen güvencenin getirildiği; işletme esaslarına göre karlılık, verimlilik ve rekabet kuralları içinde hizmet vermesi gereken bu personelin, genel idare esasları dışında hizmet gören sözleşmeli personel ile toplu iş sözleşmeleri kapsamına giren diğer personelin aldıkları ücretlerle dengeli bir ücret alabilmesi olanağının tanındığı; başka bir anlatımla, bu düzenlemenin, kamu iktisadi teşebbüslerinde farklı statüde çalışanlar arasında başarı durumlarına göre alınan ücretlerde bir denge sağlanmasına yönelik olduğunun görüldüğü belirtilmiş; ancak madde metninde genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü kılınılan kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin belirlenmesine esas olacak bir ölçüt getirilmemesinin eksik bir düzenleme olduğu vurgulanmış ve herhangi bir ölçüt getirilmemesi nedeniyle, genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevlerde çalışan kimi personelin (I) sayılı cetvel dışında kalması ya da genel idare esaslarına göre yürütülmesi gerekmeyen görevlerde çalışan kimi personelin (I) sayılı cetvelde yer alması olasılığına dikkat çekilmiştir. Ayrıca madde metninde, “… bu kadrolara atanan personel atandıkları kadrolarda sözleşmeli olarak da çalıştırılabilir.” denildiğinden (I) sayılı cetvel kapsamındaki kimi personele atandıkları kadrolarda sözleşmeli çalışma olanağı verilirken, kimi personelin bu olanağın dışında bırakılacağı belirtilmiş; 3. maddenin (b) bendinin 1. fıkrası, eşitlik ilkesi yönünden Anayasanın 10. maddesine aykırı bulunmuştur.
Anayasa Mahkemesinin bu kararı 13.8.1991 günlü Resmi Gazetede yayımlanmış ve kararın, yayımından itibaren 6 ay sonra yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesinin kararının yürürlüğe girmesinden sonra oluşacak hukuki boşluk 5.2.1992 kabul günlü 3771 sayılı Kanunla doldurulmuş, 11.2.1992 günlü, 21139 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kanun 13.2.1992 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Sözü edilen 3771 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesinin (b) bendi değiştirilerek, bu bent hükmü; “Teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda devlet tarafından tahsis edilen kamu sermayesinin karlı, verimli ve ekonominin kurallarına uygun bir şekilde kullanılmasında bulunduğu teşkilat, hiyerarşik kademe ve görev ünvanı itibariyle kuruluşun karlılık ve verimliliğini doğrudan doğruya etkileyebilecek karar alma, alınan kararları uygulatma ve uygulamayı denetleme yetkisi verilmiş asli ve sürekli görevler genel idare esaslarına göre yürütülür. Teşebbüs ve bağlı ortaklıkların genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevleri; genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese, bölge, fabrika işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları ile ekli (I) sayılı cetvel de kadro ünvanları gösterilen diğer personel eliyle gördürülür. Bunlar hakkında bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hükümler dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Bu düzenleme sonucu Anayasa Mahkemesi kararında belirtilen kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin belirlenmesinde esas olacak bir ölçüt getirilmediği yolundaki eksiklik giderilmeye çalışılmış ve… kuruluşunun karlılık ve verimliliğini doğrudan doğruya etkileyebilecek karar alma, alınan kararları uygulatma ve uygulamayı denetleme yetkisi verilmiş asli ve sürekli görevlerin genel idare esaslarına göre yürütüleceği belirtilmiştir.
Yine bu hükme göre, (I) sayılı cetvel; maddede sayılan ünvanlar ile kadro ünvanları gösterilen diğer personelden oluşmakta ve bunların statüleri 657 sayılı Yasaya tabi olmaktadır.
Bu durumda adıgeçen personelin naklen atanmaları konusunda 657 sayılı Yasanın 76. maddesi çerçevesinde işlem tesis edilebilecek; bunların 657 sayılı Yasaya tabi statülerinin sona ermesi konusunun da yine bu Yasadaki hükümlerle düzenlenmesi gerekecektir. Sözü edilen personelin (I) sayılı cetvelden (II) sayılı cetvele naklen atanmış olmaları, aynı zamanda 657 sayılı Kanun kapsamından çıkmaları sonucunu doğuracağından, bu Kanunda belirlenen haller dışında bunun mümkün olamayacağı açıktır.
Her ne kadar, 399 sayılı KHK nin değişik 3. maddesinde sayılan ünvanların müfettişlik ve müfettiş yardımcılığı dışında kalan tamamı yönetim görevleriyle ilgili bulunmakta ve bu tanıma bağlı kalınarak (I) sayılı cetvelin düzenlenmesi halinde, bu cetvelde yer alanların sadece yönetim görevlerini ifa edebilecekleri ve naklen atanmalarının da ancak bu görevler arasında olabileceği düşünülebilir ise de; maddede “… ekli (I) sayılı cetvelde kadro ünvanı gösterilen diğer personel” ifadesine de yer verilmiş olması karşısında, idarelerin maddede tanımı yapılan diğer görevler için de (I) sayılı cetvelden kadro talep edebilecekleri açıktır.
Nitekim 399 sayılı KHK’nin 4. maddesi gereğince Bakanlar Kurulunca düzenlenen (I) sayılı cetvelde 3. maddede sayılan görev ünvanlarının dışındaki diğer ünvanlı kadrolar da yer almıştır.
Olayda, ticaret lisesi mezunu olup, 1.7.1983 tarihinde TEKEL … Başmüdürlüğü … İdare Müdürlüğüne (sonradan… Pazarlama ve Dağıtım Müdürlüğü) atanan ve 1.10.1987 tarihinden itibaren sözleşmeli statüde istihdam edilen davacının, 24.11.1989 günlü işlemle … Pazarlama ve Dağıtım Müdürlüğüne atandığı, 9.5.1990 günlü işlemle 399 sayılı KHK’nin 3/b maddesi uyarınca 29.1.1990 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere I sayılı Cetvele geçirilerek görev yaptığı yerde 4. derece kadrolu Pazarlama ve Dağıtım Müdürlüğü kadrosuna atamasının yapıldığı, TEKEL Yönetim Kurulunun 10.11.1994 günlü, 1265 sayılı kararıyla Başmüdürlüklere bağlı Pazarlama ve Dağıtım Müdürlükleri ile Pazarlama ve Dağıtım Memurluklarında toptan satıcılık (başbayilik) ihdas edilmesinin, mevcut TEKEL idarelerinin faaliyetlerine prosedüre uyularak son verilmesinin öngörülmesi üzerine yine TEKEL Yönetim Kurulunun 12.4.1996 günlü, 327 sayılı kararı ile … ve … Pazarlama ve Dağıtım Müdürlükleri hariç I sayılı Cetvele tabi görev yapan personelin sadece kadro yönünden mevcut olan görevden alınmalarının ve II sayılı Cetvele tabi sözleşmeli personel statüsündeki durumlarına uygun pozisyona geçirilmelerinin uygun bulunduğu, bu karar kapsamında davacının da davaya konu 27.5.1996 günlü işlemle I sayılı Cetveldeki … Pazarlama ve Dağıtım Müdürlüüğü görevinden alınarak TEKEL … Başmüdürlüğü emrine II sayılı Cetvele tabi Özlük Şefi pozisyonuna atandığı, daha sonra TEKEL Yönetim Kurulunun 3.1.1997 günlü, 9 sayılı kararı ile … Pazarlama ve Dağıtım Müdürlüğü kadrosu kaldırılarak TEKEL … Başmüdürlüğü bünyesinde değerlendirilmek üzere aktarıldığı dosyanın incelenmesinden anlaşılmıştır.
Öte yandan TEKEL Personelinin Yer ve Görev Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik 8.2.1994 günlü, 21843 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 1.1.1994 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulmuş ve Yönetmeliğin 17. maddesinde, Pazarlama ve Dağıtım Müdürü kadrosu için en az 2 yıllık yüksek okul mezunu olmak, Başmüdür kadrosu için en az 4 yıllık yüksek okul mezunu olmak şartı yer almış ise de, anılan Yönetmeliğin “Kazanılmış Hakların Saklılığı” başlıklı 34. maddesinde “Bu Yönetmelik ekinde sayılan görevlere, bu Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce atanmış olanların kazanılmış hakları saklıdır.” hükmüne yer verilmiş olması ve Yönetmelik ekindeki görevler arasında “Başmüdür” ve “Pazarlama ve Dağıtım Müdürü” görevlerinin sayılması karşısında, ticaret lisesi mezunu olup anılan Yönetmeliğin yürürlüğe girmesinden önce 9.5.1990 günlü işlemle I sayılı Cetvelde yer alan … Pazarlama ve Dağıtım Müdürlüğüne atanan davacı için, bu görevin kazanılmış hak teşkil ettiği vurgulanması gereken bir husustur.
Buna göre, TEKEL Yönetim Kurulunun 8.10.1993 günlü, 1090 sayılı kararıyla pazarlama ve dağıtım teşkilatında organizasyon değişikliğine gidilerek bütün illerdeki Pazarlama ve Dağıtım Müdürlüklerinin, Pazarlama ve Dağıtım Başmüdürlüğüne dönüştürülmesi ve Yönetim Kurulunun 10.11.1994 günlü kararıyla Pazarlama ve Dağıtım Müessese Müdürlüğünün organizasyon şemasının yeniden belirlenmesi üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği görülmekte ise de, yukarıda da açıklandığı üzere davacının (I) sayılı cetvelde bulunan Pazarlama ve Dağıtım Müdürü kadrosundan, (II) sayılı cetvele tabi şef pozisyonuna atanması hukuken mümkün bulunmadığı gibi, öğrenim durumu itibariyle pazarlama ve dağıtım müdürlüğü kadrosunun kazanılmış hakkı olduğu dikkate alındığında ileri sürülen öğrenim durumu, kadro vb. sebeplerin de davacının (I) sayılı Cetvele tabi görevden alınmasını gerektirir nitelik taşımadığı anlaşıldığından, Pazarlama ve Dağıtım Müdürlüklerinin Başmüdürlüğü dönüştürülmesi sırasında adı geçenin sahip olduğu hakların korunup gözetilmesi gerekirken belirtilen hususlar gözetilmeksizin davacının II sayılı cetvelde yer alan şef pozisyonuna atanması yolunda tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmış olup, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1/b. fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanunla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adıgeçen Mahkemeye gönderilmesine, 25.11.1999 tarihinde oybirliği ile karar verildi.