5. Daire         1994/7820 E.  ,  1996/1370 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No: 1994/7820
Karar No: 1996/1370

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı): …
Karşı Taraf: Maliye Bakanlığı

İsteğin Özeti: … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

Savunmanın Özeti: Temyizi istenen kararın usul ve kanuna uygun olduğu, bu nedenle istemin reddi gerekeceği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi: …
Düşüncesi: T.C. Anayasasının 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu ifade edilmiştir.
Hukuken geçerli bilgi ve belgelerle desteklenmeksizin istihbari nitelikteki bilgilere dayanılarak ilgililer hakkında işlem tesis edilmesi ve ilgililer aleyhine hukuki delil olarak kullanılması Anayasanın 2. maddesinde belirtilen Hukuk Devleti ilkesine ters düşer.
Dava konusu işlemin, Jandarma Genel Komutanlığının 12.8.1993 günü İSTH. 3500-585-93/İSTH-S.(49476) sayılı yazısına dayanan 27.8.1993 günlü 1300/GEN.SEK 2-408 sayılı yazısı gereğince tesis edildiği, dava dosyasının incelenmesinden anlaşılmış olup, sözkonusu yazıların istihbari nitelikte bilgiler içermesi ve bu bilgilerin hukuken geçerli belgelerle kanıtlanamaması karşısında tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bu nedenle dava konusu işlemin iptali gerekirken davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı: …
Düşüncesi: İleri sürülen bozma nedenleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1 numaralı bendinde öngörülen nedenlerden hiçbirisine girmediğinden, temyiz isteğinin reddi ile hukuka ve usul hükümlerine uygun bulunan, İdare Mahkemesi kararının onanması gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:
Davacı, … İli, … İlçesi Malmüdürlüğu muhasebe memurluğundan … Defterdarlığı Orta Malmüdürlüğü emrine memur olarak naklen atanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açmıştır.
… İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; 657 sayılı Kanunun 76. maddesiyle kurumlara memurlarını naklen atama konusunda tanınan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve kamu hizmetinin gerekleriyle sınırlı olduğu; idarenin takdir yetkisine dayanarak tesis ettiği işlemlerde yargısal denetimin bu yetkinin kamu yararı ve kamu hizmeti gereklerini yerine getirme maksadına uygun kullanılıp kullanılmadığı üzerinde gerçekleşeceği, İçişleri Bakanlığı Olağanüstü Hal Koordinasyon Kurulu Başkanlığınca, güvenlik güçleri tarafından elde edilen istihbari nitelikte ki bilgi ve belgelere dayanılarak kamu düzeni, kamu yararı ve genel asayiş ve güvenlik nedenleriyle sakıncalı görülerek hassas iller dışındaki bir bölgeye atanması yönünde getirilen öneri doğrultusunda davacının görev yerinin değiştirildiği; terör olaylarına destek verilmesinin somut bilgi ve belgeye dayanmasının güçlüğü karşısında, güvenlik bakımından hassas olan bu bölgede çalışanlar hakkındaki bu tür iddiaların hem kendisini, hem de kurumu yıpratıcı olduğu gibi, kamu hizmetlerinin yürütülmesinide aksatacağından tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
Davacı, dava konusu işlemin tesisine neden olarak gösterilen olayların kanıtlanamadığını öne sürerek İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 76. maddesinin 1. fıkrası “Kurumlar, görev ve ünvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68. maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler.” hükmünü taşımakta olup; maddeyle idareye tanınan takdir yetkisinin, hukuken geçerli nedenlere dayanılarak kullanılması gerektiği yerleşmiş yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.
… İli … ilçesi muhasebe memuru olan davacının … İli Orta Malmüdürlüğü memurluğuna atanmasına ilişkin dava konusu işlemin İçişleri Bakanlığı Olağanüstü Hal Koordinasyon Kurulu Başkanlığının Jandarma Genel Komutanlığının 12.8.1993 günlü, … (…) sayılı yazısına dayanan 27.8.1993 günlü, … sayılı yazısı gereğince yapıldığı davalı idarenin 29.12.1993 günlü savunmasının incelenmesinden anlaşılmış olup; sözkonusu yazılarda … ili ve ilçelerinde yasadışı terör örgütü ile irtibatı ve bölgedeki terörist eylemlere maddi destek sağladıkları tesbit edilen ve bulundukları görev itibariyle OHAL ve hassas iller dışında istihdam edilmeleri gereken şahısların isimlerinin saptandığı belirtildikten sonra bu şahısların bulundukları görevlerde kalmalarının terörle mücadelede güvenlik kuvvetlerinin çalışmaları yönünden sakıncalar yarattığı ifade edilerek bu şahısların olağanüstü hal uygulanan iller, mücavir iller ve hassas iller dışındaki görev yerlerinde istihdamları istenilmekte; dava konusu işlemin bu istem üzerine tesis edildiği konusunda taraflar arasında herhangi bir çekişme bulunmamaktadır.
Nitekim davalı idare savunmasında, İçişleri Bakanının 285 sayılı KHK. nin 4. maddesiyle kendisine tanınan yetkiyi kullanarak davacının güvenlik yönünden hassas il konumundaki … ilinden başka bir ile atanmasını yukarıda sözü edilen yazıyla istemesi üzerine dava konusu işlemin tesis edildiğini, kendilerinin 430 sayılı KHK. nin 3. maddesinin (a) bendi ile 285 sayılı KHK.nin 4. maddesinin son fıkrası uyarınca bu istekleri derhal yerine getirmek zorunda olduklarını bu nedenle davanın reddi gerektiğini öne sürmektedir. Buna göre sözkonusu istek yazısı dava konusu işlemin sebep unsurunu oluşturduğundan öncelikle yetkili makamca yapılıp yapılmadığı daha sonra ise bu istek yazısında belirtilen nedenlerin hukuken naklen atamayı gerektirecek nitelikte olup olmadığı üzerinde durulması gerekli görülmüştür.
Gerek 285 sayılı KHK.nin 4. gerekse 430 sayılı KHK.nin 3. maddelerinde tek tek sayılan ve Olağanüstü Hal Bölge Valisi ile gerektiğinde İçişleri Bakanı tarafından kullanılabilecek olan yetkilerin olağanüstü hal bölgesine dahil iller ile bu illere mücavir illerin sınırları ile sınırlı bulunduğu anılan KHK. lerin metinlerinde açıkca ifade edilmiş olduğundan ve … İli her iki grup iller arasında da bulunmadığından davacı hakkındaki istemin yetki yönünden yasal dayanaktan yoksun kaldığı; 5442 sayılı Yasaya göre işlem tesisine yetkili … Valiliğinin ise bu konuda herhangi bir öneri yada isteminin bulunmadığı dosyadaki belgelerin incelenmesinden anlaşıldığından davalı idarenin bu noktaya ilişkin iddiası yerinde görülmemiştir.
Öte yandan dava konusu işlemin tesisine yolaçan yazıda yeralan hususların tümüyle “istihbari” nitelikte olduğu açıktır. Türkiye Cumhuriyetinin, Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulan Hukuk Devleti niteliğinden ötürü istihbari nitelikteki bilgilere dayanılarak ilgililer hakkında işlem tesis edilmesine ve bu bilgilerin hukuken geçerli başka bilgi ve belgelerle doğrulanmadıkça ilgililer aleyhine hukuki delil olarak kullanılmasına olanak bulunmadığı ortadadır. Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla da bu konuya bu şekilde açıklık getirilmiş olduğundan, dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık görülmemiştir.
Anılan yazıda yer alan hususların, niteliği itibariyle ilgilisi hakkında ceza kovuşturması ve idari soruşturma gerektirmesine karşılık bu yönde bir işlem yapıldığı yolunda herhangi bir iddia ve belgenin dosyada bulunmadığını da belirtmek gerekmektedir. Nitekim … İdare Mahkemesinin bu konuların yanısıra “davacının yasadışı örgütle ilişkisinin olduğuna ve maddi destek sağladığına ilişkin adli ve idari makamlarca yapılmış bir tesbitin olup olmadığının.” da sorulmasına ve varsa ilgili belge ve bilgilerin gönderilmesinin istenilmesine ilişkin bulunan 21.6.1994 günlü ara kararının tebliği üzerine idarece herhangi bir belge ve bilginin Mahkemeye gönderilmediği dosyanın incelenmesinden anlaşılmış olup; bu durum nakil için öne sürülen nedenlerin hukuken geçerli dayanaklarının olmadığını, takdir yetkisinin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı kullanıldığını açık bir biçimde ortaya koymaktadır.
Mahkemece ara kararında 2577 sayılı Yasanın 20/2 maddesinden sözedilmesine karşın esasta aynı maddenin 3. fıkrasına 4001 sayılı Yasa ile eklenen “verilmeyen bilgi ve belgelere dayanılarak ileri sürülen savunmaya göre karar verilmez” kuralı gözardı edilerek davanın reddine karar verilmesinde ise hukuki isabet görülmemiştir.
Son olarak, halen memur olarak görevini sürdürmekte olan davacının tüm meslek yaşamında aldığı sicillerinin iyi, amirlerinin hakkındaki kanaatlerinin olumlu olduğunu, sicillerinin özellikle tarafsızlıkla ilgili hanelerinde herhangi bir olumsuz düşünce ve değerlendirmeye yer verilmediğini belirtmek gerekir.
Açıklanan duruma göre dava konusu naklen atama işleminde ve davanın reddine ilişkin kararda hukuka uyarlık bulunmadığından davacının temyiz isteminin kabulüyle, … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanunla değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine, 2.4.1996 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(X)AZLIK OYU
İdare Mahkemesince verilen karar hukuk ve usule uygun bulunduğundan kararın onanması gerektiği düşüncesiyle bozma yönündeki çoğunluk kararına
katılmıyoruz.