Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2023/941 E.  ,  2023/2252 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/941
Karar No : 2023/2252

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- …
VEKİLİ : Av. …
2- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, sahte fatura kullandığından bahisle takdir komisyonu kararına istinaden 2009/5, 6, 7 ve 8 dönemlerine ilişkin olarak re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının fatura aldığı Başkent Vergi Dairesi mükellefi Tasfiye Halinde … Bil. İle. ve Elk. Sis. Paz. Dış Tic. Ltd. Şti. hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki tespitlere göre, düzenlediği faturaların sahte faturalar olduğunu ortaya koymaya yeterli tespit bulunmadığından bu faturalardan kaynaklı yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı Kızılbey Vergi Dairesi mükellefi … Bilişim Organizasyon Reklam İnş. Elek. San. Tic. Ltd. Şti. hakkındaki vergi tekniği raporunda yer alan tespitlere göre, düzenlenen faturaların sahte olduğu anlaşıldığından tarhiyatta buna ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacı taraf lehine vekalet ücretine gelince; 09/02/2022 tarihinde Mahkeme kayıtlarına giren Av. …’in vekil tayin edildiğine ilişkin vekaletnamenin dava dosyasına sunulduğu, ilgili vekilin, dosyaya gider avansı yatırılması dışında hukuki hizmet olarak değerlendirilebilecek herhangi bir emek, çaba ve katkısının olmadığı görüldüğünden, işbu davada, davacıya hukuki hizmet (yardım) sunmayan vekil lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.840,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Vekil ile temsil ettiren davacı yararına, kısmi kabul nedeniyle hüküm tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca avukatlık ücretine hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğu, … Bilişim Org. Reklam İnş. Elek. San. Tic. Ltd. Şti. ‘den alınan faturaların sahte olduğu yönünde somut bir tespit bulunmayıp, söz konusu faturanın gerçek bir mal hareketine dayanmadığı yönünden de bir ispatın söz konusu olmadığı ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Yapılan işlemin yerinde ve hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan temyiz istemi Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 26/10/2022 tarih ve E:2022/1258, K:2022/1250 sayılı kararı ile bozma kararına uygunluk yönünden reddedilerek, kararın diğer hükümlerine ilişkin temyiz incelemesinin sonuçlandırılması için Kurulca Dairemize gönderilen dosyada, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Davacının, vekalet ücretine ilişkin temyiz istemine gelince;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Temyiz İncelemesi Üzerine Verilecek Kararlar” başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararın düzeltilerek onanmasına karar verileceği hükmü yer almaktadır.
Aynı Kanunun 31. maddesinde, yargılama giderleri ile ilgili olarak bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununu yürürlükten kaldıran 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “diğer kanunlardaki yargılama usulü ile ilgili hükümler” başlıklı 447. maddesinde yer alan “mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamalar, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır” hükmü gereğince uyuşmazlıkta uygulanması gereken 6100 sayılı Kanunun 323. maddesinde “vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti” yargılama giderleri arasında sayılmış; 326. maddesinde ise, kanunda yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği düzenlenmiştir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesinde avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği, 168. maddesinin son fıkrasında ise, avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, 09/02/2022 tarihinde Mahkeme kayıtlarına giren Av. …’in vekil tayin edildiğine ilişkin vekaletnamenin dava dosyasına sunulduğu, davacının yargılama sürecinde vekil aracılığıyla temsil edildiği görülmekte olup, temyize konu karar tarihi olan 18/05/2022 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 2022 yılına ilişkin Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davacı vekilinin vekalet ücretine hak kazandığı ancak kararda vekâlet ücretine hükmedilmediği anlaşılmıştır.
Bu durumda, Vergi Mahkemesince, 18/05/2022 tarihli karar ile davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verildiği, ancak davacı lehine vekalet ücreti hükmedilmediği anlaşıldığından, bu husus, yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan düzeltilmesi mümkün eksiklik olarak görüldüğünden hüküm fıkrasına “kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 5.500,00 TL vekalet ücretinin davalı idare tarafından davacıya ödenmesine” ibaresi eklemek suretiyle kararın vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onanması gerektiği sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, Tasfiye Halinde … Bil. İle. ve Elk. Sis. Paz. Dış Tic. Ltd. Şti.’den alınan faturalardan kaynaklanan cezalı tarhiyatlara ilişkin kısmının Üye … ve Üye … ‘ün karşı oyuyla oyçokluğuyla, … Bilişim Organizasyon Reklam İnş. Elek. San. Tic. Ltd. Şti.’den alınan faturalardan kaynaklanan cezalı tarhiyatlara ilişkin kısmının oybirliğiyle ONANMASINA, vekalet ücretine ilişkin kısmının 2577 sayılı Kanunun 49/1-(b) maddesi uyarınca düzeltilerek oybirliğiyle ONANMASINA,
3. 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
5. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/04/2023 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Katma Değer Vergisi Kanununun 29. maddesinde mükelleflerin, kendilerine yapılan teslim ve hizmetler dolayısıyla hesaplanarak düzenlenen fatura ve benzeri vesikalarda gösterilen katma değer vergisini indirim konusu yapabileceği; 34. maddesinde ise indirim konusu yapılacak olan katma değer vergisinin alış faturalarında ayrıca gösterilmesi gerektiği kurala bağlanmıştır.
Katma değer vergisi indirimi yapılabilmesi için vergisi indirim konusu yapılacak işlemlerle ilgili fatura ve benzeri vesikaların gerçeği yansıtması gereklidir. Bu bakımdan, vergi indirimine konu edilen faturaların gerçekten yapılmış bir teslime ilişkin olup olmadığının tespiti bakımından faturayı düzenleyen hakkındaki tespitlerin değerlendirilmesi gerekmektedir.
Davacının faturalarını kayıtlarına intikal ettirdiği T.H. … Bil. İle. ve Elek. Si. Paz. Dış. Tic. Ltd. Şti. hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu’nda, 07/03/2005 tarihinden 05/08/2010 tarihine kadar Çankaya Vergi Dairesi Müdürlüğü’nün, 05/08/2010 tarihinden 30/10/2012 tarihine kadar Başkent Vergi Dairesi Müdürlüğü’nün mükellefi olduğu, mükellefiyetinin 30/10/2012 tarihinde tasfiyesinin tamamlanması üzerine mükellefiyetinin Başkent Vergi Dairesi Müdürlüğü’nce terk ettirildiği, 2009/5 ile 9. dönemleri arasında şirket ortağı olan …’in hakkında sahte fatura düzenlemekten dolayı vergi tekniği raporu bulunan bir şirkete daha ortak olduğu, “… Mah. … Caddesi No:… Kızılay-Çankaya/Ankara” adresinde düzenlenen 09/05/2007 tarihli yoklamada, 125 metrekare iş yerinin asma ve alt katı bulunduğu, iş yerinde iki işçi çalıştığı, faaliyetinin bilgisayar ve bilgisayar aksesuarı perakende satışı olduğu, işyerinde 20.000,00 TL mal mevcudu bulunduğu, 05/08/2010 tarihi itibariyle işyerini “… Mah. … Cad. No:… Çankaya/Ankara” adresine naklettiği, nakil ve işyeri kapama ile ilgili düzenlenen 27/08/2010 tarihli yoklamada, işyerinin 130 metrekare büyüklüğünde olduğu, muhtelif büro malzemelerinin bulunduğu, iki işçi çalıştırıldığı, faaliyet konusunun bilgisayar yazılım hizmetleri toptan ve perakende satışı olduğunun bildirildiği, 07/08/2012 tarihli yoklamada, şirketin yaklaşık bir yıldır adresinde olmadığı, 16/10/2012 tarihli yoklamada, adreste 21/09/2012 tarihinden itibaren başka bir mükellefin faaliyet gösterdiği, şirketin adreste tanınmadığı, kuruluşundan itibaren ortaklık yapısının sıklıkla değiştiği, defter ve belge isteme yazısının tebliğ edilemediği, 2010 yılı defterlerinin tasdiksiz olduğu, 2010 yılı beyannamelerinin verildiği ve söz konusu yıl için aylık ortalama 2 ila 5 arasında işçi çalıştığı, 2010 yılı Ba-Bs analizi ve Ba bildirimine göre 595 belge karşılığı 11.841.818,00 TL tutarında mal alışı bulunduğu, karşılık mükelleflerin Bs formlarında 542 belge karşılığı 6.920.892.00 TL satış bildirildiği, 2010 yılında toplam 11.841.818.00 TL olarak beyan edilen mal alış tutarının 8.788.453,00 TL’sinin hakkında sahte belge düzenlediğine ilişkin rapor bulunan mükelleflerden alındığı, alış yaptığı 21 mükellefin 8’i hakkında vergi tekniği raporu düzenlendiği, 2010 yılı toplam satış tutarı 471 belge karşılığı 12.697.092,00 TL olmasına rağmen, karşılık mükelleflerin Ba bildiriminde 441 belge karşılığında 12.624.371.00 TL beyan edildiği, 2010 yılı katma değer vergisi matrahının 13.149.172,34 TL ve sermayesinin 5.000,00 TL olduğu tespit ve değerlendirmelerine yer verilmiştir.
Yukarıda sözü edilen saptamalardan, şirketin anılan hasılatı yapabilecek ticari organizasyona sahip olmadığı, alımlarını kanıtlayamadığı, defterlerinin tasdiksiz olduğu, 5.000,00 TL sermaye ile elde edilen hasılatın ticari icaplara uygun düşmediği, bu hasılatın şirket ortağının hakkında sahte fatura düzenlemekten dolayı vergi tekniği raporu bulunan bir şirkete daha ortak olduğu anlaşılmakla, şirket tarafından düzenlenen faturaların gerçek bir emtia teslimine dayanmadığı sonucuna varıldığından, Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.