Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2022/6621 E.  ,  2023/213 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/6621
Karar No : 2023/213

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- …Otomotiv Motorlu Taşıtlar İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
2- …Vergi Dairesi Başkanlığı
(…Vergi Dairesi Müdürlüğü)
…
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, vergi ziyaı cezalı olarak tarh ettirilen 2012 yılı kurumlar vergisi, 2012/7-9, 10-12 dönemleri geçici vergi ve 2013/4-6 dönemi gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; uyuşmazlığın esasını, davacı şirketin eleştiri konusu yapılan araç satışlarına yönelik tespit edilen matrah farkının yerinde olup olmadığının tespiti oluşturduğu, davacı şirket hakkındaki tespitleri içeren vergi tekniği raporunun değerlendirilmesinden, şirketi tarafından satışa konu edilen …ve …şasi numaralı araçlar yönünden, düzenlenen faturalarda yazılı tutardan daha yüksek tutarda ödeme yapıldığı hususunun vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık olan işlemin diğer tarafı alıcıların alınan ifadesi ile sabit olduğundan, tespit edilen matrah farkı üzerinde yapılan bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile tespit edilen matrah farkından, matrah farkına isabet eden kurumlar vergisinin düşülmesi sonucu kalan tutarın ortaklara dağıtılan kâr olduğu kabulü ile yapılan vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde hukuka aykırılık; mahsup dönemi geçen geçici vergi aslı ile geçici verginin yıllık vergiye mahsuben alınan peşin bir vergi olması nedeniyle bir kat vergi ziyaı cezası uygulanması gerektiğinden geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmında hukuka uygunluk; dava konusu 2012 yılı kurumlar vergisi ile 2012/7-9, 10-12 dönemleri kurum geçici vergileri üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle artırılan kısımları yönünden, davacı şirket adına 2011/1-12 dönemi için kesilen ve 26/06/2012 tarihinde davacı şirkete tebliğ edilen vergi ziyaı cezasının 01/08/2012 tarihinde düzenlenen uzlaşma tutanağına istinaden kesinleştiği, dava konusu vergi ziyaı cezalarının kesilmesine neden olan tarhiyatların ise 2012/1-12, 2012/7-9, 10-12 dönemlerine ilişkin olduğu dikkate alındığında, dayanak cezanın kesinleşme tarihi itibariyle dava konusu kurumlar vergisi ile geçici vergiler üzerinden kesilecek vergi ziyaı cezaları yönünden uygulanma olanağı bulunmadığından tekerrür hükümleri uyarınca artırılan kısımlarında hukuka uyarlık; dava konusu 2013/4-6 dönemi gelir (stopaj) vergisi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısımları yönünden, davacı şirket adına 2011/1-12 dönemi için kesilen ve 26/06/2012 tarihinde davacı şirkete tebliğ edilen vergi ziyaı cezasının 01/08/2012 tarihinde düzenlenen uzlaşma tutanağına istinaden kesinleştiği, dava konusu vergi ziyaı cezalarının kesilmesine neden olan tarhiyatların ise 2012/1-12, 2012/7-9, 10-12 dönemlerine ilişkin olduğu dikkate alındığında, 2012 yılında kesinleşen vergi ziyaı cezasının 2013 yılında gerçekleşen fiil nedeniyle kesilecek vergi ziyaı cezası yönünden tekerrüre esas alınmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, ancak 7338 sayılı Kanunla yapılan değişikle “arttırım tutarının kesinleşen cezadan fazla olamayacağı” kurala bağlandığından ve lehe olan kanun hükmünün geçmişe yürüyeceği yönündeki ceza hukuku genel ilkesi karşısında, tekerrür fiili nedeniyle arttırım tutarının kesinleşen 30,00 TL’ye isabet eden kısmında hukuka aykırılık, fazlaya ilişkin kısmında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, kararın aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davalı tarafından, yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu kararın aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu …Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının, geçici vergi aslına ilişkin hüküm fıkrasının oyçokluğuyla, aslı aranmayacak olan geçici vergiye bağlı kesilen vergi ziyaı cezasına yönelik hüküm fıkrasının ise oybirliğiyle ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve …TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/01/2023 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY:
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10’unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamelerde geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerinin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın “geçici vergi asıllarına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine” karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki Vergi Dava Dairesi kararının geçici vergi asıllarının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyoruz.