Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2022/5362 E. , 2023/928 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/5362
Karar No : 2023/928
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul satışından elde ettiği geliri beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararına istinaden re’sen tarhedilen vergi ziyaı cezalı 2009 yılı gelir vergisi, 2009/1-3, 4-6 dönemleri geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; taşınmaz satışının ticari faaliyet olarak görüldüğü, ancak söz konusu faaliyetin devamlılığına ve ticari organizasyon kapsamında yürütüldüğüne dair herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmadığı, ayrıca matrah takdiri yapılırken taşınmazın iktisabında ve elden çıkarılması sırasında katlanılan giderlerin indirim konusu yapılmadığı görüldüğünden cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Gayrimenkullerin aynı kişiye farklı tarihlerde, farklı kişilere aynı tarihte veya farklı kişilere farklı tarihlerde satılması durumunda yapılan satışlar devamlı olarak gayrimenkul araç alım-satım işiyle uğraştığına karine teşkil edeceği, elde edilecek gelirin Gelir Vergisi Kanunun 37. maddesi çerçevesinde ticari kazanç olarak vergiye tabi tutulması gerektiği, yapılan cezalı tarhiyatların hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçesinin değiştirilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesinin (B) fıkrasında; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu; vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği; vergiyi doğuran olayla ilgili tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispat vasıtası olarak kullanılamayacağı; iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bu iddia edene ait olduğu hükmüne yer verilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37. maddesinin 1. fıkrasında ise; “Her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançlar ticari kazançtır.” hükmüne yer verilmiş, 2. fıkrasının 4. bendinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri gelirin ticari kazanç olduğu hükme bağlanmıştır.
193 sayılı Kanunun yukarıda sözü edilen maddesinde, gayrimenkul alım, satım ve inşasından elde edilen kazançların ticari kazanç sayılarak vergilendirilmesi için devamlılık koşulu aranmıştır. Bir işlemin devamlılık taşıdığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unsurunu belirleyen en nesnel ölçüdür. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü vergi mükellefine düşer.
Dosyanın incelenmesinden, davacı hakkında 2009 yılına ilişkin olarak düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu’nun düzenlendiği ve raporda davacının 2009 yılı içerisinde 11 adet tapu senedi ile tanımlanan işhanını % 50 hisseli iki kişiye ve 1 adet tarlayı da başka bir kişiye sattığı, davacının elde ettiği ticari kazanç üzerinden katma değer vergisi hesaplanması gerektiği, işhanının 2007 yılında 245.600 TL’ye, tarlayı ise 2008 yılında 2.000 TL’ye satın aldığı, tapu kayıtları ve alıcı beyanlarından 2009 yılında bu taşınmazlardan işhanının 295.000 TL’ye, tarlanın ise 5.000 TL’ye satıldığının tespit edildiği, takdir komisyonu kararı ile aradaki fark olan 52.400 TL’nin kar olduğu, kayıt ve beyan dışı bırakıldığından bahisle re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı 2009 yılı gelir vergisi, 2009/1-3, 4-6 dönemleri geçici vergi tarhiyatlarının yapıldığı anlaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen tespitler dikkate alındığında; davacının, gayrimenkul alım satım işleriyle devamlı surette uğraştığı, söz konusu satışların, kişisel gereksinim ve serveti koruma amaçlı olarak gerçekleştirildiğini, kazanç sağlama amacı dışında başka bir nedenle yapıldığını kanıtlayamadığından, bu satışların ticari faaliyet kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, organizasyon dahilinde gerçekleştirdiği bu faaliyetinden elde ettiği ticari kazancı da beyan etmediği dikkate alındığında, olayda re’sen takdir nedeni mevcut olmakla birlikte, elde edilen ticari kazancın tespiti noktasında, davacının satışını gerçekleştirdiği gayrimenkullerin iktisap edildiği tarihten kat karşılığı elde edilen taşınmazların satışının yapıldığı tarihe kadar arsa maliyetinin endekslenmesi sonucu arsanın maliyetinin, satış bedelinden hesaplanan arsa maliyeti ile ödenen tapu harcı, damga vergisi tenzil edildikten sonra bulunan farkı üzerinden matrah takdir edilmesi gerekirken, eksik incelemeyle belirlenen matrah üzerinden yapılan tarhiyatta yukarıda belirtilen gerekçeyle hukuka uyarlık görülmediğinden sonucu itibariyle temyize konu kararda isabetsizlik bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/02/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.