Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2022/4524 E.  ,  2023/1684 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/4524
Karar No : 2023/1684

TEMYİZ EDEN TARAFLAR:
1- …
VEKİLİ: Av. …

2- … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, organizasyon dahilinde sahte fatura ticareti suretiyle komisyon geliri elde ettiği tespit edildiğinden bahisle muhasebecisi olduğu şirketin borçları nedeniyle 2009 yılı için re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 2009/1-3, 4-6, 7-9 dönemleri vergi ziyaı cezalı geçici vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının muhasebeciliğini yaptığı şirketin gerçek bir mal teslimi ve hizmet ifasına dayalı faaliyetinin olmadığı, komisyon karşılığı sahte fatura düzenleme amacı ile kurulduğu sonucuna varıldığından ve davacının da bu organizasyon içerisinde yer aldığından dolayı olayda re’sen takdir sebeplerinin oluştuğu, sahte faturaların katma değer vergisi dahil tutarlarına %2 komisyon oranı uygulanarak tespit edilen tutarın üçe bölünmesi suretiyle bulunan meblağın matrah olarak takdirinde ve bu matrah üzerinden yapılan uyuşmazlık konusu vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmadığı, mahsup dönemi geçen geçici vergi asıllarının aranmaması gerektiğinden geçici vergi tarhiyatlarının bu kısımlarında ve vergi aslının bir katını aşan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı, vergi aslının bir katı tutarındaki vergi ziyaı cezalarında ise hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI: Davacı adına Vergi Usul Kanunu’na muhalefet nedeniyle açılmış davada rapordaki soyut tahmin dışında hiçbir delil ve belgenin bulunmadığı gerekçesi ile hakkında beraat kararı verildiği, iki mahkeme kararı arasında çelişki bulunmaması gerektiği, bu durumun hukuka güven ilkesini zedeleyeceği, davacı hakkında bu konu hakkında meslek odası tarafından başlatılan disiplin soruşturmasında da disiplin soruşturması başlamasında yer olmadığına karar verildiği, bu dosya ile ilgili makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulduğu, usule aykırı olarak tesis edilen işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığından kararın aleyhe hüküm fıkralarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI: Usule uygun tesis edilen işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığından kararın aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2.Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3.Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine
onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5.Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
6.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27/03/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10’unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamelerde geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın “geçici vergi asıllarına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine” karar verilmesi gerekirken, Mahkemesi kararının geçici vergi asıllarının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyoruz