Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2021/6367 E. , 2023/916 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/6367
Karar No : 2023/916
TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
2- …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi… Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Davacı adına, adi ortaklık şeklinde, pos cihazı kullanılmak suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle sevk edildiği takdir komisyonu kararları uyarınca, re’sen tarh edilen, … yılı üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile … dönemleri üç kat vergi ziyaı cezalı geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:… K:… sayılı kararda; davacının, … İletişim Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin pos cihazlarının kullanılması suretiyle ikrazatçılık faaliyetine dahil olduğunun, idarece yapılan tespitler uyarınca sabit olduğu buna göre hakkında yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı, geçici vergi asılları yönünden mahsup döneminin geçmiş olması dolayısıyla hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen reddine, kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; geçici vergi asılları üzerinden tek kat vergi ziyaı cezası kesilebileceğinden, geçici vergi asılların üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının tek katı aşan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığını belirtilerek, davalı idare istinaf isteminin reddine, davacı istinaf isteminin geçici vergi asılları üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının tek katını aşan kısmı yönünden kabulüne, kalan kısımlar yönünden reddine, kararın kaldırılmasına, davanın kısmen reddine kısmen kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, ihbarnameye ilişkin tebligatın usulsüz olduğu, Mahkemece hüküm kurulurken dosyada bulunmayan bilgi belgeye dayanıldığı, tarhiyatın eksik incelemeye dayandığı, haksız ve hukuka aykırı kararın aleyhe kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davalı idare tarafından, idarece yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu, kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 22/02/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY : :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10’unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın “geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine” karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki Vergi Dava Dairesi kararının geçici vergi aslının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyorum.
(XX) KARŞI OY :
Dava konusu uyuşmazlıkta vergi ziyaını gerektiren fiilin VUK 359. maddesinde düzenlenen fiilerden hiçbirisine uymadığından kararın davacı adına kesilen 3 kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin tek katı aşan kısmının kaldırılması gerekirken, reddine karar veren Mahkeme kararının buna ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına katılmıyorum.