Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2021/3316 E.  ,  2023/1560 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/3316
Karar No : 2023/1560

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
2- …
VEKİLİ : …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, kanuni temsilcisi olduğu … Mühendislik Makina Isı İnş. Doğalgaz Taah. Teks. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin komisyon karşılığı sahte fatura düzenlediğinden bahisle, takdir komisyonu kararına istinaden re’sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı 2013 yılı kurumlar vergisi 2013/1-3 ila 10-12 dönemleri geçici vergiler, 2013/1 ila 12 dönemleri katma değer vergileri, 2013/4-6, 2014/4-6 dönemleri gelir (stopaj) vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacının kanuni temsilcisi olduğu şirket hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki tespitler, şirketin düzenlediği faturaların sahte olduklarını ortaya koymak için yeterli olmadığından, dava konusu cezalı tarhiyatlarda hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; … Mühendislik Makina Isı İnşaat Doğalgaz Taahhüt Tekstil Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ortakları … ve … iken, 24/12/2012 tarihli hisse devir sözleşmesi ile anılan ortakların tüm hisselerini davacıya devrettiği ve bu tarihten itibaren şirketin tek ortağı ve kanuni temsilcisinin davacı olduğu hususunun 02/01/2013 tarih ve 8227 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edildiği, davacının kanuni temsilcisi olduğu şirket hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yer alan tespitlere göre, şirketin 2013 yılında düzenlediği faturaların sahte olduğu, öte yandan, davacı tarafından kimlik bilgilerinin kullanıldığı iddia edilmiş ise de, davacının, anılan şirketin kanuni temsilcisi sıfatıyla defter ve belge ibraz etmeme ve sahte belge düzenleme fiilleri nedeniyle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359/a-2 ve 359/b maddeleri gereğince Vergi Usul Kanunu’na muhalefet suçundan dolayı hakkında açılan ceza davasında, … Asliye Ceza Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla mahkumiyetine karar verildiği, davacının hisse devri ile şirketin kanuni temsilcisi olduğu tarihten itibaren şirketin elde ettiği belirlenen komisyon gelirinden sorumlu tutulması gerektiği sonucuna varıldığından, dava konusu 2013/4-6 dönemine ilişkin vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin hisse devir tarihinden itibaren hesaplanan komisyon gelirine ilişkin kısmı ile 2013 yılına ilişkin vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi, 2013/1 ila 12 dönemlerine ilişkin vergi ziyaı cezalı katma değer vergileri ve 2014/4-6 dönemine ilişkin vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde hukuka aykırılık, 2013/4-6 dönemine ilişkin vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin hisse devir tarihinden önceki döneme isabet eden komisyon gelirine ilişkin kısmında hukuka uyarlık, mahsup dönemi geçen geçici vergi asılları ile geçici verginin yıllık vergiye mahsuben alınan peşin bir vergi olması nedeniyle bir kat vergi ziyaı cezası uygulanması gerektiğinden geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının bir kata ilişkin kısmında hukuka aykırılı, bir katı aşan kısmında ise hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilerek istinaf başvurusunun kabulüne, davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacının sahte fatura organizasyonu içerisinde olan kişi veya kişilerce mağdur edilmiş olup davaya konu ihbarnamelerin muhatabı şirketle ilgisinin olmadığı, … Asliye Ceza Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının hak ve hukuka aykırı olduğu, kararın istinaf kanun yoluna taşınmış olup davacı hakkında henüz kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunmadığı ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Yapılan işlemin yerinde ve hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi, katma değer vergisi, gelir (stopaj) vergisi ile geçici vergiye bağlı kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrası yönünden oybirliğiyle, geçici vergi asılları yönünden ise Üye … ve üye …’in karşı oyları ve oyçokluğuyla ONANMASINA,
3. 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 21/03/2023 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10’unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın “geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine” karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki Vergi Dava Dairesi kararının geçici vergi aslının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyoruz.