Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2020/713 E. , 2023/1623 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/713
Karar No : 2023/1623
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Sanay ve Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına vergi inceleme raporuna istinaden tarh edilen 2018/4 dönemi vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; dava konusu gelir (stopaj) vergisinin, matrah bakımından bağlı olduğu ve davacı adına re’sen tarh edilen 2017 yılına ilişkin tekerrür hükümleri uygulanmış vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinin Mahkemelerinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile kaldırılmasına karar verilmiş olup, anılan kararındaki aynı hukuki nedenler ve gerekçe uyarınca, davacı adına re’sen tarh edilen 2018/4 dönemine ilişkin tekerrür hükümleri uygulanmış vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Yapılan işlemlerin yerinde hukuka uygun olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3.maddesinin (B) bendinde; vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı; 134. maddesinde, vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu, aynı Kanunun 229. maddesinde faturanın, satılan emtia ve yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tarafından müşteriye verilen vesika olduğu hükümlerine yer verilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37. maddesinde, gayrimenkullerin alım satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazançların ticari kazanç niteliğinde olduğu; 94. maddesinde, Kamu idare ve müesseseleri, iktisadi kamu müesseseleri, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadi işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirlerini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, zirai kazançlarını bilanço veya zirai işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçiler aşağıdaki bentlerde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tarkifat yapmaya mecbur oldukları, yine aynı kanun 94/6-b-i maddesinde de; tam mükellef kurumlar tarafından; tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve gelir vergisinden muaf olanlara dağıtılan 75. maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kar paylarından (karın sermayeye eklenmesi kar dağıtımı sayılmaz) %15 oranında vergi tevkifatı yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirketin 2017 yılı iş ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi İnceleme Raporuna istinaden davacı adına 2018/4 dönemine ilişkin vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin tarh ve tebliğ edilmesi üzerine davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı hakkında kurumlar vergisi ve gelir (stopaj) vergileri yönünden inceleme yapılmasına dayanak teşkil eden davacı şirketin 2017/Ekim ayı hesaplarının KDV iadesiyle ilgili incelenmesi neticesinde düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi İnceleme Raporunun gelir (stopaj) vergisine esas alınan kısmında; mükellef kurumun … Mah. … İş Merkezi No:… …/… adresinde ikamet amaçlı binaların inşaatı (müstakil konutlar, birden çok ailenin oturduğu binalar, gökdelenler vb.nin inşaatı)(ahşap binaların inşaatı hariç) faaliyetinde bulunduğu, mükellef kurumun gayrimenkul satış işlemlerine ilişkin … Paz. Ve Tic. A.Ş ile yapılan yazışma ve eklerinden, … Evleri … Blok aboneliklerinin, merkezi ısıtma için 29/09/2017 tarihinde, daireler içinse 2017/Kasım ayında yapıldığı, 1 dairenin aboneliğinin yapılmadığı, D blok için merkezi ısıtma aboneliğinin 31/07/2017 tarihinde daireler için 2017/Ağustos ayında yapıldığı, 4 dairenin aboneliğinin yapılmadığı, E blok içinse abonelik işlemlerinin merkezi ısıtma için 19/10/2017 tarihinde daireler içinse 2017/Ekim ayında yapıldığı, 9 dairenin aboneliğinin yapılmadığı, …Sit. … Blok aboneliklerinin merkezi sistem için 04/10/2017 tarihinde yapıldığı, daireler ve dükkanların aboneliklerinin yapılmadığının tespit edildiği, mükellef kurumun gayrimenkul teslimlerine ilişkin olarak düzenlemiş olduğu faturaları yasal defterlerine hasılat olarak kaydettiğinin ve ilgili dönem KDV beyannamelerine intikal ettirdiğinin tespit edildiği, mükellef kurum temsilcisine gayrimenkul satışına ilişkin bedellerin nasıl belirlendiği, gerçek satış tutarının ne kadar olduğu, satılan gayrimenkullerin ne şekilde teslim edildiği, satılan konutların kaç m2 olduğunun sorulduğu, mükellef kurum temsilcisi tarafından; ”genelde inşaatların temel safhasında topraktan satıldığı, satıldığı tarihteki piyasa rayiçlerine göre fiyat belirlendiği, satış tutarlarının düzenlenen faturalarda belirtildiği, satılan gayrimenkullerin eksiksiz olarak ikamet amaçlı teslim edildiği, satışı yapılan konutların 150 m2’nin altında olduğunun ifade edildiği, teslimi yapılan dairelerin Yapı Kullanma İzin Belgeleri bulunmadığı, mükellef kurumun satışını yapmış oldukları gayrimenkullerin faturalarını 2017/Ekim ayında düzenlediği, binanın merkezi ısıtma doğalgaz aboneliği yapıldığı, … projesi dışında diğer projelerdeki daire sahiplerinin büyük bir kısmının doğalgaz aboneliklerini yaptırdığı, KDV Kanunu’nun vergiyi doğuran olay başlıklı 10/b maddesinde; “malın tesliminden veya hizmetin yapılmasından önce fatura veya benzeri belgeler verilmesi hallerinde, bu belgelerde gösterilen miktarla sınırlı olmak üzere fatura veya benzeri belgelerin düzenlenmesi” ile vergiyi doğuran olayın gerçekleşeceği hükmüne göre KDV Kanunu açısından erken fatura kesme işlemine izin verdiği, vergi doğduğu ve bunun suç veya mali yasalara muhalefet sayılamacağını kabul etmek gerektiği bu nedenlerle Yapı Kullanım İzin Belgesi olmasa dahi gayrimenkullerin tesliminde vergiyi doğuran olayın gerçekleştiği, mükellef kurum tarafından teslimi gerçekleştirilen 139 daireye ilişkin 51 alıcının ifadesine başvurulduğu, 27 alıcının fatura bedeliyle aynı yönde, 24 alıcının ise fatura bedelinden daha yüksek bedelle daireleri aldıklarını ifade ettikleri, mükellef kurum tarafından alıcılara KDV dahil 5.645.000,00 TL tutarı kadar fatura düzenlendiği, alıcılar gayrimenkulleri (4.666.500,00 + 1.574.000,00)= 6.240.500,00 TL tutarına aldıklarını beyan ettiği, KDV dahil fatura tutarı toplamı 5.645.000,00 TL, ifade tutarları toplamı 6.240.500,00 TL, fark tutarı 595.500,00 TL fatura bedelleri üzerinden kayıtdışı oranını (C/A) : 595.500,00/5645.000,00:%11 olarak hesaplandığı anlaşılmıştır.
Davacının 2017 yılı iş ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde kurumlar vergisine ilişkin düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi İnceleme Raporunda; mükellef kurumun önceki projelerinden olan 2 daireyi 2017/Ekim ayında sattığı, mükellef kurumun toplamda 139 daireyi sattığı, 57 daire ve 2 dükkanı ise arsa sahiplerine verdiği, toplamda 196 daire ve 2 dükkanın hasılat faturalarını düzenlediği, … Bloğunda yer alan 5 dairenin mükellef kurum stoğunda bulunduğu, mükellef kuruma ait olan, satılan dairelere isabet eden ve kayıtdışı bırakılan 1.691.222,77-TL tutarındaki matrah farkının kurumlar vergisi matrahına ilave edilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı hakkında gelir (stopaj) vergisine ilişkin düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi İnceleme Raporunda; kurumlar vergisi raporuna göre mükellef kurumun sattığı dairelere isabet eden ve kayıtdışı bırakılan 1.691.222,77 TL tutarındaki matrah farkının kurumlar vergisi matrahına ilave edilmesi gerektiği, fark kurumlar vergisi matrahından re’sen aranılacak kurumlar vergisi düşüldükten sonra kalan kısmın ortaklara gizli olarak dağıtılmış kar payı sayılacağı, kâr payı üzerinden %15 tevkifat yapılması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Olayda, davacının gayrimenkul ticareti faaliyetiyle iştigal ettiği ve re’sen takdir nedeninin var olduğu ortada olup matrah belirlenirken uygulanan kârlılık oranı yönünden ise söz konusu oranın ticari teknik icaplar dahilinde olmadığı, objektif kriterlerden uzak ve eksik incelemeye dayalı olduğuna dönük olarak herhangi bir bilgi belge davacı tarafça dosyaya sunulmadığından ifadesi alınan alıcıların beyanları esas alınarak tespit edilen fark matrahta hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 23/03/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Dava konusu olayda, ifadesine başvurulan alıcılar nezdinde tespit edilen matrah farkı esas alınarak tarhiyat yapılması gerektiği düşüncesiyle Dairemiz kararına katılmıyorum.