Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2020/6473 E.  ,  2023/243 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/6473
Karar No : 2023/243

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat ve Ticaret Limited Şirketi

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, vergi borçlarının 7143 sayılı Kanun’un 3. maddesi kapsamında yapılandırılması istemiyle yapılan 24/09/2018 tarihli başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; … Vergi Mahkemesi’nin … tarihinde E:… K:… sayılı kararında, 13/5/2005-31/12/2008 tarihleri arasında faaliyet gösteren … Yapı İnş. Tic. Ltd. Şti – … İnş. Tic. Ltd. Şti. adi ortaklığı adına ihbarname düzenlendiği, … Yapı İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin temsilcisi …’e 30/12/2010 tarihinde tebliğ edildiği, ihbarnamelere karşı dava açılmaması ve ödeme yapılmaması üzerine yine adi ortaklık adına ödeme emri düzenlendiği, bunların da … Yapı İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin temsilcisi … ‘e tebliğ edildiği, alacağın kesinleşmesi ve ödeme yapılmaması üzerine “kanuni temsilci” sıfatıyla … İnş. Tic. Ltd. Şti. adına ödeme emri düzenlendiği, kanuni temsilcilik görevinin gerçek kişilerce yürütülebileceği, anılan ödeme emirleri her ne kadar kanuni temsilci sıfatıyla düzenlenmişse de KDV Kanunu’nun 44.maddesine göre adi ortaklığın vergi borçlarının ortakların müteselsil sorumluluğundan dolayı düzenlendiğinin anlaşıldığı, ancak ödeme emrinin düzenlendiği tarihte adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından, ortaklık adına tarh edilecek vergilerin ortaklara ayrı ayrı tebliğ edilmesi gerektiği, ortaklardan birine yapılan tebliğin diğeri yönünden sonuç doğurmayacağı, davacı … İnş. Tic. Ltd. Şti. yönünden tahakkuk etmemiş alacağın ödeme emri ile istenmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava kabul edilerek ödeme emrinin iptaline karar verildiği, bu durumda, davacı … İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin henüz tahakkuk etmemiş vergi borçlarını 7143 sayılı Kanun’un “Kesinleşmemiş veya Dava Safhasında Bulunan Alacaklar” başlıklı 3.maddesi uyarınca yapılandırma talebinin, davalı idare tarafından Kanun’un 3.maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği, ancak “Kesinleşmiş Alacaklar” başlıklı 2.maddesi kapsamında değerlendirebileceğinden bahisle … tarih ve … sayılı işlem ile reddetmesinde hukuka uyarlık görülmediği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
18/5/2018 tarih ve 30425 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7143 sayılı Vergi ve Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un “Kesinleşmiş Alacaklar” başlıklı 2.maddesinin 1.fıkrası, “Maliye Bakanlığına, il özel idarelerine ve belediyelere bağlı tahsil daireleri tarafından takip edilen alacaklardan bu Kanunun yayımı tarihi itibarıyla (bu tarih dâhil); a) Vadesi geldiği hâlde ödenmemiş ya da ödeme süresi henüz geçmemiş bulunan vergilerin ödenmemiş kısmının tamamı ile bunlara bağlı gecikme faizi ve gecikme zammı gibi fer’i amme alacakları yerine bu Kanunun yayımı tarihine kadar Yİ-ÜFE aylık değişim oranları esas alınarak hesaplanacak tutarın; ödenmemiş alacağın sadece fer’i alacaktan ibaret olması hâlinde fer’i alacak yerine Yİ-ÜFE aylık değişim oranları esas alınarak hesaplanacak tutarın, bu Kanunda belirtilen süre ve şekilde tamamen ödenmesi şartıyla vergilere bağlı gecikme faizi ve gecikme zammı gibi fer’i amme alacakları ile aslı bu Kanunun yayımı tarihinden önce ödenmiş olanlar dâhil olmak üzere asla bağlı olarak kesilen vergi cezaları ve bu cezalara bağlı gecikme zamlarının tamamının, b) Vadesi geldiği hâlde ödenmemiş ya da ödeme süresi henüz geçmemiş bulunan ve bir vergi aslına bağlı olmaksızın kesilmiş vergi cezaları ile iştirak nedeniyle kesilmiş vergi cezalarının %50’si ve bu tutara gecikme zammı yerine, bu Kanunun yayımı tarihine kadar YİÜFE aylık değişim oranları esas alınarak hesaplanacak tutarın; ödenmemiş alacağın sadece gecikme zammından ibaret olması hâlinde gecikme zammı yerine Yİ-ÜFE aylık değişim oranları esas alınarak hesaplanacak tutarın, bu Kanunda belirtilen süre ve şekilde tamamen ödenmesi şartıyla cezaların kalan %50’sinin ve bu cezalara bağlı gecikme zamlarının tamamının, c) Vadesi geldiği hâlde ödenmemiş ya da ödeme süresi henüz geçmemiş bulunan ve bu Kanunun 1 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında olan idari para cezalarının tamamı ile bunlara bağlı faiz, gecikme faizi, gecikme zammı gibi fer’i amme alacakları yerine, bu Kanunun yayımı tarihine kadar Yİ-ÜFE aylık değişim oranları esas alınarak hesaplanacak tutarın; ödenmemiş alacağın sadece fer’i alacaktan ibaret olması hâlinde fer’i alacak yerine Yİ-ÜFE aylık değişim oranları esas alınarak hesaplanacak tutarın, bu Kanunda belirtilen süre ve şekilde tamamen ödenmesi şartıyla cezaya bağlı fer’ilerin tamamının, ç) Vadesi geldiği hâlde ödenmemiş ya da ödeme süresi henüz geçmemiş bulunan ve yukarıdaki bentlerin dışında kalan asli amme alacaklarının ödenmemiş kısmının tamamı ile bu alacaklara bağlı faiz, cezai faiz, gecikme faizi, gecikme zammı gibi fer’i amme alacakları yerine bu Kanunun yayımı tarihine kadar Yİ-ÜFE aylık değişim oranları esas alınarak hesaplanacak tutarın; ödenmemiş alacağın sadece fer’i alacaktan ibaret olması hâlinde fer’i alacak yerine YİÜFE aylık değişim oranları esas alınarak hesaplanacak tutarın, bu Kanunda belirtilen süre ve şekilde tamamen ödenmesi şartıyla uygulanan faiz, cezai faiz, gecikme faizi, gecikme zammı gibi fer’i amme alacaklarının tamamının, d) 20/2/2008 tarihli ve 5736 sayılı Bazı Kamu Alacaklarının Uzlaşma Usulü ile Tahsili Hakkında Kanunun 1. ve 2. maddeleri gereğince ödenmesi gerektiği hâlde bu Kanunun yayımı tarihine kadar ödenmemiş olan tutarların bu madde kapsamında ödenmesi hâlinde 5736 sayılı Kanun gereğince hesaplanan binde iki oranındaki faiz alacaklarının tamamının, tahsilinden vazgeçilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Davacı şirketin 7143 sayılı Kanun’un 3.maddesinin 2/a bendi kapsamında yapılandırma talebinde bulunduğu, davalı idarece, söz konusu vergi borçlarının dava konusu edildiği, … Vergi Mahkemesi’nce E:… sayılı dosyasında görülen davada, 21/3/2018 tarihinde “…dava konusu ödeme emrinin; davacı … İnş. Tic. Ltd. Şti. yönünden davaya konu olan bölümünün uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden… yürütmenin durdurulmasına…” hükmedilmiş ise de 7143 sayılı Kanun’da yürütmenin durdurulması kararlarını esas alan bir düzenlemenin bulunmadığı, Kanun’un yayım tarihi itibariyle verilen en son kararın yürütmenin durdurulması kararı olduğu dikkate alındığında, ihtilaf konusu borçların Kanun’un 3.maddesi kapsamında yapılandırılması mümkün olmayıp, söz konusu borçlarının anılan Kanun’un 2.maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle, bu talebin reddedildiği anlaşılmaktadır.
Dosyasının incelenmesinden, “…100 Yataklı Devlet Hastanesi İnşaatı İşi” nin yapımı için davacı … İnş. Tic. ve Ltd. Şti. ile … Yapı İnş.Tic.Ltd.Şti arasında yapılan 13/05/2005 noter onayı tarihli “Ortaklık Sözleşmesi” gereğince kurulan adi ortaklığın 31/12/2008 tarihinde faaliyetinin sona erdiği, adi ortaklığın 2005 yılı hesaplarının incelenmesi sonucunda düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi İnceleme Raporu ile önerilen tarhiyatların … Yapı İnş.Tic. Ltd. Şti. – … İnş. Tic. ve Ltd. Şti. adi ortaklığı adına yapıldığı ve …,…,…,…,… sayılı ihbarnamelerin 30/12/2010 tarihinde… Yapı İnş. Tic. Ltd.Şti.’nin kanuni temsilcisi ve aynı zamanda adi ortaklığın da temsilcilerinden olan … ‘e tebliğ edildiği, ihbarnamelere karşı dava açılmaması ve ödeme yapılmaması üzerine de yine … Yapı İnş.Tic. Ltd. Şti. – … İnş. Tic. ve Ltd. Şti. adi ortaklığı adına düzenlenen 2011/12 sayılı ödeme emrinin 09/05/2011 tarihinde … ‘e tebliğ edildiği, adi ortaklıktan tahsil edilemeyen alacağın tahsili amacıyla davaya konu … tarih ve … sayılı ödeme emrinin “kanuni temsilci sıfatıyla” davacı … İnş.Tic. ve Ltd. Şti. adına düzenlendiği, anılan ödeme emirleri her ne kadar kanuni temsilci sıfatıyla düzenlenmişse de KDV Kanunu’nun 44.maddesine göre adi ortaklığın vergi borçlarının ortakların müteselsil sorumluluğundan dolayı düzenlendiğinin anlaşıldığı, ancak ödeme emrinin düzenlendiği tarihte adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından, ortaklık adına tarh edilecek vergilerin ortaklara ayrı ayrı tebliğ edilmesi gerektiği, ortaklardan birine yapılan tebliğin diğeri yönünden sonuç doğurmayacağı, davacı … İnş. Tic. Ltd. Şti. yönünden tahakkuk etmemiş alacağın ödeme emri ile istenmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava kabul edilerek ödeme emrinin iptaline karar verilmiş ise de;
Davacı adına müteselsil sorumlu sıfatıyla düzenlenen ödeme emrinin dayanağı olan ve ortaklardan ayrı katma değer vergisi mükellefiyeti olan adi ortaklık adına yapılan tarhiyatlara ilişin vergi/ceza ihbarnamelerinin müteselsil sorumlu olan ortaklardan herhangi biri adına düzenlenmesi gerekirken adi ortaklık adına düzenlenmesinin 3065 sayılı Kanun’un 44. maddesine uygun düşmediği ve usule uygun şekilde kesinleştirilmeyen alacak için davacı adına düzenlenen ödeme emrinde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle karar verilmişse de, söz konusu tarhiyatların nedenini oluşturan fiillerin adi ortaklık olarak gerçekleştirildiği ve yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde fiili gerçekleştiren adi ortaklığın vergi ve cezalar açısından muhatap kabul edilmesinde yasal bir engel bulunmadığı anlaşıldığından adi ortaklık adına ihbarname ve ödeme emri düzenlenmesinde ve adi ortaklıktan tahsil edilemeyen alacak için ortaklardan birinin takip edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı, dolayısıyla 7143 sayılı Kanunun 2. maddesi kapsamında kesinleşmiş alacaklar kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından temyize konu kararda isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2.Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 18/01/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum