Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2020/5627 E.  ,  2023/914 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/5627
Karar No : 2023/914

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- …
VEKİLİ : Av. …

2- … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU :… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…., K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Davacı adına, tefecilik faaliyetinde bulunduğundan bahisle sevk edildiği takdir komisyonu kararları uyarınca, re’sen tarh edilen, … yılı üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile … dönemleri üç kat vergi ziyaı cezalı geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; dava konusu 2011 yılına ilişkin olarak, davacının 2011 yılı altın alışlarının % 99,9’luk kısmının gider pusulası ile yapıldığı, faturalı altın alışlarının sadece 9.487,50-TL tutarında … İletişim Tek. San. Tic. Ltd. Şti.’den yapıldığı, söz konusu gider pusulalarında örnekleme yoluyla yapılan incelemelerde, içeriklerini oluşturan bilgilerin yanıltıcı olduğu, gösterilen adreslerin gerçekte var olmadığı, ilgili şahısların kimlik bilgilerinin ve imzalarının bulunmadığı, dolayısıyla düzenlendiği belirtilen gider pusulalarının gerçekten uzak olduğu, POS cihazlarından işlem yaptığı görülen ve ifadesi alınan kişilerin çok büyük bir kısmının davacıdan altın alışı yerine komisyon karşılığında nakit ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla kredi kartından çekim yaptırdıklarını beyan ettikleri, altın aldıklarını beyan eden şahısların ise aldıkları altını aynı gün yada daha sonra aynı yere yeniden bozdurarak nakit aldıklarını beyan etmeleri hususu ticari hayatın olağan akışı içerisinde makul karşılanamayacağından ve davacı tarafından da bu durumun aksi herhangi bir bilgi veya belge ile kanıtlanamamış olması nedeniyle, davacının faiz karşılığı kredi kartından nakit çekimler yapmak suretiyle faiz geliri elde ettiği hususunun sabit olması nedeniyle tefecilik faaliyetini yürüttüğünün açık olduğu, ancak, … İletişim Tek. San. Tic. Ltd. Şti.’nden alınan faturaların gerçeği yansıtmadığı somut bir şekilde tespit edilmediğinden bu faturalarda gösterilen altının satıldığının kabulünün gerektiği, dolayısıyla davacının ihtilaflı dönemde müşterilerinin kredi kartı ile yapmış olduğu işlemler tefecilik sayılarak, gider pusulası ile alındığı belirtilen altınlar için yapılan toplam 15.662.686,54-TL (15.672.174,04-TL-9.487,50-TL) tutarında satış işlemi üzerinden hesaplanan %2,5’lik 382.016,74-TL faiz gelirinden %5 oranındaki banka sigorta muameleleri vergisinin tenzili sonucu bulunan 362.915,90-TL net faiz geliri ile kontör ve telefon kaydı envanterinin yapılması sonucu belirlenen 238.980,79-TL belgesiz satış hasılatının ilgili dönem matrahının hesabında dikkate alınması yerinde ise de vergi tekniği raporunda belgesiz satışların mükellef lehine hareketle alış bedeli üzerinden yapıldığı kabul edildiğinden belgesiz satışlar dikkate alınmaksızın matrah farkı 362.915,90-TL olarak belirlenmiş olup bu tutara isabet eden cezalı gelir vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu 2011/4-6,7-9,10-12 dönemlerine ilişkin üç kat vergi ziyaı cezalı gelir geçici vergisi tarhiyatlarına gelince; 2011/4-6 dönemine ilişkin cezalı gelir geçici vergisi tarhiyatı belgesiz satışlardan kaynaklandığından ve belgesiz satışların maliyet bedeli üzerinden yapıldığı kabul edildiğinden cezalı tarhiyatta yasaya uygunluk görülmediği, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen ve mahsup imkanı ortadan kalkan geçici vergi aslının aranmayacağı, geçici vergi aslı üzerinden hesaplanan faiz ve cezanın aranılacağı, bu durumda, mahsup süresi geçen ve mahsup imkanı ortadan kalkan dava konusu gelir geçici vergisi asıllarında hukuka uygunluk, geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının ise geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin olarak alınan bir vergi olması nedeniyle üç kat yerine tek kat vergi ziyaı cezası kesilmesi hakkaniyete uygun olacağından, tek kat vergi ziyaı cezası kesilmesinde hukuka aykırılık, tek katı aşan kısımlarında ise hukuka uyarlık bulunmadığı, ayrıca, gider pusulaları ile yapılan altın alış işlemlerinin yanı sıra, 9.487,50-TL tutarında … İletişim Tek. San. Tic. Ltd. Şti.’den yapıldığı belirtilen faturalı altın alışı işleminin olduğu, davacı mükellefin faturalı olarak yapmış olduğu bu alış işleminin gerçek olduğunun kabul edilmesi nedeniyle 2011/7-9 ve 2011/10-12 dönemlerine ilişkin olarak ilgili fatura tutarına isabet eden gelir geçici vergisi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasında yasaya uyarlık görülmemiş olup, 2011/7-9 dönemine ilişkin cezanın tek kata ilişkin kısmının 350.536,20-TL matrah farkına isabet eden kısmı ile 2011/10-12 dönemine ilişkin cezanın tek kata ilişkin kısmının 362.915,90-TL matrah farkına isabet eden kısmının onanması, aşan kısımlarının kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen reddine, kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, davalının savunmasının maktu olduğu ve itibar edilmemesi gerektiği, eksik incelemeye dayalı olarak tarhiyat yapıldığı, haksız ve hukuka aykırı kararın, aleyhe kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davalı idare tarafından idarece yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu, kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 22/02/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10’unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın “geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine” karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile aksi yöndeki Vergi Dava Dairesi kararının geçici vergi aslının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyorum.

(XX) KARŞI OY :

Dava konusu uyuşmazlıkta vergi ziyaını gerektiren fiilin VUK 359. maddesinde düzenlenen fiilerden hiçbirisine uymadığından kararın davacı adına kesilen 3 kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin tek katı aşan kısmının kaldırılması gerekirken, reddine karar veren Mahkeme kararının buna ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına katılmıyorum.