Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2020/506 E.  ,  2023/866 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/506
Karar No : 2023/866

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU :… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına takdir komisyonu kararlarına istinaden vergi ziyaı cezalı olarak re’sen tarh edilen 2016 yılı gelir vergisi ile 2016/1-3,4-6,7-9,10-12 dönemleri geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; anılan şirket hakkında düzenlenen rapor uyarınca, komisyon geliri elde etmek amacıyla faaliyet gösterdiği sonucuna varılan şirket hakkında tarhiyat yapılması gerekirken, şirketten bağımsız olarak gelir elde ettiğine ilişkin herhangi bir tespit bulunmaksızın davacı adına tarh edilen dava konusu vergi ziyaı gelir vergisi ve geçici vergilerde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620. maddesinde, adi ortaklık sözleşmesinin, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme olduğu, bir ortaklığın, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılacağı, 625. maddesinin birinci fıkrasında, yönetimin, sözleşme veya kararla yalnızca bir veya birden çok ortağa ya da üçüncü bir kişiye bırakılmış olmadıkça, bütün ortakların ortaklığı yönetme hakkına sahip olduğu, 637. maddesinde, kendi adına ve ortaklık hesabına bir üçüncü kişi ile işlemde bulunan ortağın, bu kişiye karşı bizzat kendisinin alacaklı ve borçlu olacağı, ortaklardan biri, ortaklık veya bütün ortaklar adına bir üçüncü kişi ile işlem yaparsa, diğer ortakların ancak temsile ilişkin hükümler uyarınca, bu kişinin alacaklısı veya borçlusu olacakları, kendisine yönetim görevi verilen ortağın, ortaklığı veya bütün ortakları üçüncü kişilere karşı temsil etme yetkisinin var sayılacağı, ancak, temsil yetkisine sahip yönetici ortağın yapacağı önemli tasarruf işlemlerine ilişkin yetkinin, bütün ortakların oybirliğiyle verilmiş olması ve yetki belgesinde bu hususun açıkça belirtilmiş olmasının şart olduğu hükmüne yer verilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 9. maddesinin birinci fıkrasında, mükellefiyet ve vergi sorumluluğu için kanuni ehliyetin şart olmadığı hükme bağlanmıştır.
Tüm bu mevzuat hükümlerinin birlikte tetkikinden görüleceği üzere adi ortaklıkta, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortaklara belirledikleri bir amaca erişmek üzere birleştirilmesi istenilmekte, kazanç ve zarardaki payların paylaşımında eşitlik söz konusu olmakta olup, sermaye şirketleri gibi kurumlar vergisi mükellefi olmamakla birlikte katma değer vergisi mükellefi olabilmekte ve vergisel yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda da, tarhiyata, usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezalarına adi ortaklık olarak muhatap olmaktadırlar.
… Metal Mekanik İnşaat Ambalaj İmalat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti hakkında düzenlenen … tarih … sayılı Vergi Tekniği Raporu’nda yer alan çalışanların ifadelerinde davacı … ‘ın şirket müdürü olduğu, şirkete sermaye koyduğu, düzenlenen faturalar hakkında kendisine bilgi verildiği şeklinde beyanlarının bulunduğu, … ‘ın da şirketin mal ve hizmet alım satımı yaptığı firmalarla ilgili bilgisinin bulunmadığı, iş yeri adresinde hem … Metal Mekanik İnşaat Ambalaj İmalat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti hem de … firmalarının bulunduğu şeklinde ifadesinin yer aldığı, rapordaki diğer tespitler ve dosyadaki diğer bilgi ve belgelerin tespitinden Mahkemece de şirketin sahte fatura düzenlemek suretiyle faaliyet gösterdiği sonucuna varıldığı dikkate alındığında, takdir komisyonunca şirket hakkında düzenlenen vergi tekniği raporuna dayanılarak matrah takdir edildiği anlaşıldığından, matrahın bulunuş biçimi bakımından bir değerlendirme yapılarak hangi tutarların ve oranların esas alındığının araştırılması suretiyle yeniden karar verilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 21/02/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.