Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2020/2927 E. , 2020/4441 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/2927
Karar No : 2020/4441
TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- …
VEKİLİ : Av. …
2- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(.. Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, 2009 ve 2010 yılları hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde düzenlenen vergi tekniği raporunu dayanak alan takdir komisyonu kararlarına istinaden, sahte fatura düzenleyerek komisyon geliri elde ettiğinden bahisle re’sen tarh edilen 2009 yılına ilişkin gelir vergisi ve 2009/4-6,7-9 dönemlerine ilişkin geçici vergiler ile üç kat kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun tetkikinden, düzenlediği faturaların gerçek bir mal teslimi ve hizmet ifasına dayanmadığı ve komisyon karşılığı tanzim edildiği anlaşıldığından, dava konusu gelir vergisi ve bu vergiye bağlı olarak üç kat kesilen vergi ziyaı cezası ile geçici vergilere bağlı olarak bir kat kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık; mahsup süresi geçtikten sonra tarh edilen geçici vergi asılları ile geçici vergi yıllık vergiye mahsuben peşin alınan bir vergi olduğundan bu vergi nedeniyle yol açılan vergi kaybından dolayı vergi ziyaı cezasının bir kat kesilmesi gerekirken, geçici vergilere bağlı olarak üç kat kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısımlarında ise hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Vergi dairesine karşı olan tüm sorumlulukların yerine getirildiği, herhangi bir vergi borcunun bulunmadığı, yapılan tüm yoklamalarda faaliyette bulunduğu hususunun net olarak tespit edildiği, vergi inceleme elemanınca karşıt inceleme yapılmadığı, incelemenin somut verilere dayanmadığı, vergi tekniği raporunun eksik olduğu ve varsayıma dayalı olarak düzenlendiği, alımlarının gerçek olduğu, takdire sevkin zamanaşımını durdurmak amacıyla yapıldığı, dolayısıyla bu amaçla yapılan takdire sevkin zamanaşımını durdurmayacağı, temyize konu kararın aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Gecikme faizinin hesaplanabilmesi için ihbarnamelerde zorunlu olarak geçici vergi asıllarına yer verildiği, geçici vergi asıllarının aranmayacağının ihbarnamelerde de açık olarak belirtildiği, dolayısıyla bu açıdan kesin ve yürütülebilir bir işlem bulunmadığı, temyize konu kararın aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin …. tarih ve E:…, K:… sayılı kararının geçici vergi asıllarına ilişkin kısmının oyçokluğuyla, diğer kısımlarının oybirliğiyle ONANMASINA,
3. 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
5. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/11/2020 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasında; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10’u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re’sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamelerde geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergi aslının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın “geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine” karar verilmesi gerekirken, aksi yönde verilen Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, bu kısmın onanmasına ilişkin Dairemiz kararına katılmıyoruz.