Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2020/2904 E.  ,  2020/3789 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/2904
Karar No : 2020/3789

TEMYİZ EDEN TARAFLAR: 1- …
VEKİLİ : Av. …
2- … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, sahte fatura kullandığından bahisle vergi inceleme raporuna istinaden re’sen tarh edilen 2010/1-3,4-6 ve 7-9 dönemleri tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; davacı şirkete fatura düzenleyen … Vergi Dairesi mükellefi … Ltd. Şti. ile İkitelli Vergi Dairesi mükellefi … hakkındaki tespitlerin, ilgili mükellefler tarafından düzenlenen faturaların sahte belge niteliğinde olduğunu ortaya koyacak nitelikte ve yeterlikte olduğundan davacı adına re’sen tarh edilen cezalı tarhiyatların söz konusu faturalara isabet eden kısımlarında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının fatura aldığı … Vergi Dairesi mükellefi … tarafından düzenlenen faturaların sahte belge niteliğinde olduğunu ortaya koyacak nitelikte somut tespit bulunmadığı, bu sebeple davacı adına re’sen tarh edilen cezalı tarhiyatların söz konusu faturalara isabet eden kısımlarında hukuka uyarlık bulunmadığı, dava konusu vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanarak artırılan kısımlarına ilişkin olarak ise, 2010 ve önceki yıllarda kesinleşen bir vergi ziyaı cezaları bulunması gerekmekte olup tekerrüre dayanak alınan vergi ziyaı cezasının ise 31/12/2012 tarihinde davacıya ilanen tebliğ edildiği anlaşıldığından, dava konusu vergi ziyaı cezasına tekerrür uygulanarak cezanın artırılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI: Bilerek ve isteyerek sahte belge kullanmadığını, alışlarının gerçek olduğunu ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI: İdarece yapılan işlemlerde hukuka aykırı bir hususun olmadığını ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Davacı adına, sahte fatura kullandığındığından bahisle vergi inceleme raporuna istinaden re’sen tarh edilen 2010/1-3,4-6 ve 7-9 dönemleri tekerrür hükümleri uygulamalı vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergilerinin kaldırılması istemiyle açılan davayı kısmen reddeden, kısmen kabul eden mahkeme kararı taraflarca temyiz edilmiştir.
Davacının temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar, temyiz konusu kararın … Ltd. Şti. ile … tarafından düzenlenen faturalara isabet eden cezalı tarhiyatlara ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Davalı idarenin, kararın … tarafından düzenlenen faturalara isabet eden cezalı tarhiyatlara ve dava konusu vergi ziyaı tekerrür hükümleri uygulanarak artırılan kısımlarına ilişkin temyiz istemine gelince:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesinin (B) fıkrasında; vergilendirmede, vergiyi doğuran olayın ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, 30. maddesinde; re’sen vergi tarhının, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olduğu ve inceleme raporunda bu maddeye göre belirlenen matrah veya matrah farkının re’sen takdir olunmuş sayılacağı, 134. maddesinin 1. fıkrasında ise; vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu düzenlenmiştir.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde; kurum kazancının, gelir vergisinin konusuna giren gelir unsurlarından oluşacağı, 6. maddesinde; kurumlar vergisinin, mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safî kurum kazancı üzerinden hesaplanacağı ve safî kurum kazancının tespitinde, Gelir Vergisi Kanunu’nun ticarî kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 75. maddesinin 2. bendinde; iştirak hisselerinden doğan kazançlar menkul sermaye iradı olarak nitelendirilmiş, aynı Kanunun 94. maddesinin 6. bendinin (b-i) alt bendinde; tam mükellef kurumlar tarafından, tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75. maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kar paylarından, ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları düzenlenmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, … Vergi Dairesi mükellefi … hakkında resen terk amacıyla düzenlenen düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunda özetle; inşaat demir çeliği vb. yapı materyallerin perakende ticareti faaliyetinden dolayı 20/04/2010 tarihinden itibaren mükellefiyet tesis ettirdiği, mükellefin, bildirdiği adreslerinde yapılan yoklamalarda yerinde olmadığı ve gayri faal olduğu halde internet ortamından yüksek matrahlı katma değer vergisi beyannamelerini gönderdiğinin tespit edilmesi üzerine, mükellefiyetinin 31/10/2010 tarihi itibariyle resen terkin edilmesi gerektiği belirtilerek, mükellefin sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenlemek amacıyla mükellefiyet tesis ettirdiği kanaatine varılmıştır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ile belirtilen tespitlerin bir bütün olarak değerlendirilmesinden, mükellefin yoklamalarda yerinde olmadığı, gayri faal olduğu halde internet ortamından yüksek matrahlı katma değer vergisi beyannamelerini gönderdiği, 6 ay gibi kısa bir sürede beyan edilen geliri elde edebilecek organizasyonun olmadığı, anılan mükellef tarafından davacıya düzenlenen faturaların gerçek bir mal teslimi veya hizmet ifasına dayanmadığı anlaşılmakta olup davacı adına re’sen tarhiyat yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış olup, aksi yöndeki Vergi Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Kararın dava konusu vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanarak artırılan kısmında ise, mahkeme kararında tekerrür dayanağı olarak davalı idare tarafından sunulduğu bahsedilen ihbarname fişi bilgilerinden 31/12/2012 tarihinde davacıya ilanen tebliğ edildiği, söz konusu ihbarnamenin 2010 ve önceki yıllarda kesinleşmediğinden dolayı tekerrür uygulanarak cezanın artırılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden söz konusu ihbarname fişi bilgilerinin davacıya fatura düzenleyen … Vergi Dairesi mükellefi …’a ait olduğu anlaşılmıştır. Ancak dosyada tekerrüre esas oluşturacak bir belgede sunulmamıştır.
Bu itibarla, vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanarak artırılan kısmına ilişkin davanın kabulü yönündeki Vergi Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının … Ltd. Şti. ve …’dan alınan faturalardan kaynaklanan tarhiyatlara ilişkin kısmının oybirliğiyle ONANMASINA,
3. Mahkeme kararının …’den alınan faturalardan kaynaklanan tarhiyatlara ilişkin kısmının …’nin karşı oyuyla ve oyçokluğuyla BOZULMASINA,
4. Mahkeme kararının tekerrür hükümlerinin uygulanmasına yönelik kısmının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
5. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
6. 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
7. Bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
8. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/10/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

(X) KARŞI OY:
Temyize konu mahkeme kararının …’den alınan faturalardan kaynaklanan tarhiyatlara ilişkin kısmının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.