Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2020/1466 E.  ,  2023/1187 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/1466
Karar No : 2023/1187

TEMYİZ EDEN (DAVACI): …
VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI): … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, … adlı mükellefin sahte fatura düzenleme ve POS tefecilik faaliyetine iştirak ettiğinden bahisle takdir komisyonu kararı uyarınca 2012 yılı gelir vergisi, 2012/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemleri geçici vergiler, 2012/1 ila 12 dönemleri banka ve sigorta muameleleri vergileri üzerinden bir kat tutarında kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacının zamanaşımı iddiasının yerinde olmadığı, … hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki tespitler incelendiğinde, mükellefin faaliyette bulunduğu yıllar itibariyle (09/2011-01/2013 dönemi) herhangi bir çalışanının olmaması, işyeri adına kayıtlı herhangi bir ticari aracı, işyerine bağlı herhangi bir şubesinin bulunmaması, işyeri Ankara’da olmasına rağmen, mükellefin alım ve satımlarının neredeyse tamamının şehir dışındaki mükelleflere/mükelleflerden yapılması, mükellefe satış yapan ve mükelleften alımda bulunanlar nezdinde yapılan karşıt incelemelerde tespit edilen hususlar, mükellefle ticari ilişki içinde bulunan tüm mükelleflerin çok yüksek tutarlı ödemeleri elden nakit ödediklerini veya tahsil ettiklerini beyan etmeleri, mükellefin alış/satışlarına yönelik olarak Ba-Bs bildirimleri veren mükelleflerin bir kısmı hakkında sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge düzenlemeden dolayı olumsuz tespitlerin bulunması, yine bunlardan bir kısmı hakkında sahte veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleme ya da tefecilik yapma bakımından yapılacak vergi incelemelerinin, 6736 sayılı Kanun uyarınca matrah artırımı hükümlerinden yararlanmaları nedeniyle gerçekleştirilememesi, 2012 takvim yılında mükelleften üç milyona yakın tutarda alım bildiren mükellefler hakkında POS tefecilik faaliyetinden dolayı vergi tekniği raporunun bulunması, mükellefin 2012 takvim yılı içerisinde KDV beyanlarında matrahın “0,00” olmasının mükellefin faaliyet konusu olan toptan gıda ve iletişim faaliyetini yapmadığını göstermesi, bir yılı biraz aşkın bir zaman içerisinde mükellefe ait POS cihazlarından kredi kartlarıyla toplamda 32.780.852,66 TL tutarında para çekilmesi, söz konusu çekimleri gerçekleştirenlerden ifadelerine başvurulabilenlerin çoğunluğunun herhangi bir kontör satışından bahsetmemeleri, bilakis faiz/komisyon karşılığında kredi kartı borçlarını taksitlendirmek, ertelemek veya nakit ihtiyaçlarını sağlamak amacıyla işlem yapıldığının ifade edilmesi, mükellefiyet tesisi esnasında vergi dairesi müdürlüğüne sunulan kira sözleşmesinin işyeri sahibi tarafından inceleme elemanına ibraz olunan kira sözleşmesiyle uyuşmaması, vergi dairesine verilen kira sözleşmesindeki kiraya veren bölümünde bulunan imzanın mal sahibi tarafından sunulan sözleşmede yer alan imzayla benzeşmemesi, işyeri sahibinin beyanları, söz konusu sözleşmenin sahte olması, mükellefin kredi kartı tahsilatlarında mal satışında bulunduğu mükelleflere rastlanılmaması, kira sözleşmesinin ve “Bireysel Yoklama İstemi” formunun … tarafından imzalanmış olması, işyeri sahibinden işyerinin bir başkası adına kiralanması, bu kiralamaya …’nın öncülük etmesi, mükellefin … ve … ile birlikte aynı şirketin ortağı olmaları, mükellefin banka hesaplarındaki paraların mükellef tarafından verilen vekaletnamelere istinaden … ve … tarafından çekilmesi, mükellefin hesaplarına bunlar tarafından para yatırılması, … ve …’nın kardeş olmaları, …’nın ortak ve yönetici olduğu şirketler hakkında olumsuz tespitlerin ve tefecilik yaptıkları yönünde vergi tekniği raporlarının bulunması, …’nın önceki terk mükellefiyetine ilişkin faaliyetinin mükellefin faaliyetiyle aynı olması, bu faaliyetten dolayı hakkında POS tefecilikten vergi tekniği raporunun bulunması hususlarının birlikte değerlendirilmesinden ve mükellefin birçok aşamadaki beyanlarınının göz önünde bulundurulmasından, inceleme konusu takvim yılında, mükellefin kontör ticareti faaliyetinin bulunmadığı, 2012 takvim yılında ilgili mükelleflerce form Ba-Bs bildirimlerinde mükellef tarafından yapıldığı beyan olunan alış-satış faturalarının gerçek durumu yansıtmadığı, söz konusu takvim yılında düzenlenen ve form Ba-Bs bildirimlerinde yer alan belgelerin sadece gerçekte bir mal alım-satım görüntüsü vermek için aynı özelliği haiz firmalar arasında düzenlenen veya alınan belgeler olduğu, mükellefin inceleme konusu takvim yılında aslında … ve …’nın yardım ve iştirakiyle birlikte POS tefecilik faaliyetinde bulunduğu anlaşıldığından, … tarafından ziyaa uğratılan ve adı geçen kişi adına re’sen tarh olunup ihtilafsız kesinleşen vergilerin bir katı tutarında davacı adına kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, takdire sevk işlemi ile vergi/ceza ihbarnamelerinin tebliğinin usulsüz olduğu, olayda tarh zamanaşımı bulunduğu, kendisinin …’in sigortalı veya sürekli çalışanı olmadığı, ağabeyi …’nın ve …’in işlerinin yoğun olduğu dönemlerde, ağabeyinin ricası ile adına çıkarılan vekaletnameye istinaden bu kişilerin talimatıyla çeşitli bankalardan para tahsilatında bulunduğu, ancak bu paraları anılan kişilere teslim ettiği, tek kuruş dahi kazancının olmadığı, vergi tekniği raporu hazırlanırken ifadesine başvurulmadığı, düzenlenen faturaların sahte olmadığı, bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği belirtilerek kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin reddine,
2.Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3.492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
5.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 06/03/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3. maddesinin (B) bendinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı hükme bağlanmıştır. Aynı Kanunun 30. maddesinde, re’sen vergi tarhının, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olarak tanımlandığı, vergi beyannamesinin kanuni süresi geçtiği halde verilmemesi durumunda, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitinin mümkün olmayacağının kabul edildiği hüküm altına alınmıştır. Yine aynı Kanunun 134. maddesinde vergi incelemesinden amacın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırarak, tespit etmek ve sağlamak olduğu açıklanmıştır.
Yine anılan Kanun’un 344. maddesinin 1. fıkrasında, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği takdirde, mükellef veya sorumlu hakkında ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği belirtilmiş, aynı maddenin 2. fıkrasında da vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın üç kat, bu fiillere iştirak edenlere ise bir kat olarak uygulanacağı, 360. maddesinde ise, 359. maddede yazılı suçların işlenişine iştirak eden suç ortaklarının bu suçların işlenmesinde menfaatinin bulunmaması halinde, Türk Ceza Kanunu’nun suça iştirak hükümlerine göre hakkında verilecek cezanın yarısının indirileceği düzenlemelerine yer verilmiştir.
… hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu’nda yer alan davacı hakkındaki tespitler dikkate alındığında, davacının eylemlerinin iştirak niteliğinde değil “asıl fail” niteliğinde olduğu, davacının … ve ağabeyi … ile birlikte sahte fatura düzenleme ve pos tefecilik faaliyetini gerçekleştirdiği anlaşıldığından, bu kişilerin adi ortaklık kapsamında ve bir organizasyon dahilinde bu faaliyeti gerçekleştirdiklerinin kabulü ile bu kapsamda hesaplanan matrah üzerinden bir tarhiyat yapılarak vergi ziyaı cezası kesilmesi gerekirken, davacının fiilinin iştirak niteliğinde olduğundan bahisle … adına yapılan tarhiyatlar üzerinden birer kat vergi ziyaı cezası kesilmesi işlemlerinde sebep unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı ve Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.