Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2020/1246 E. , 2023/864 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/1246
Karar No : 2023/864
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … , … ve … Adi Ortaklığı
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adi ortaklık adına, takdir komisyonu kararlarına istinaden vergi ziyaı cezalı olarak re’sen tarh edilen 2016/1 ila 12 dönemi katma değer vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi ve İstanbul Ticaret Odası kayıtlarının incelenmesinden … Metal Mekanik İnşaat Ambalaj İmalat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin olay tarihinde, rapor tarihinde ve dava tarihinde tüzel kişiliğinin devam ettiğinin görüldüğü, anılan şirket hakkında düzenlenen raporda şirketin sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde etmek amacıyla faaliyet gösterdiği sonucuna varıldığı, söz konusu raporda şirketin eski ortak-müdürü … , yeni ortak-müdürü … ve çalışanı olan … tarafından şirketten bağımsız olarak organize bir şekilde (adi ortaklık şeklinde) gelir elde edildiğine ilişkin herhangi bir tespitin bulunmadığının anlaşıldığı, bu itibarla, anılan şirket hakkında düzenlenen rapor uyarınca, komisyon geliri elde etmek amacıyla faaliyet gösterdiği sonucuna varılan şirket hakkında tarhiyat yapılması gerekirken, şirketten bağımsız olarak gelir elde ettiğine ilişkin herhangi bir tespit bulunmaksızın adi ortaklık adına tarh edilen katma değer vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatının, davacı ortaklık adına yapıldığının anlaşıldığı, uyuşmazlıkta, 3065 sayılı Kanun gereğince müteselsil sorumlu olan ortaklardan herhangi biri adına düzenlenmesi gerekirken adi ortaklık adına ihbarname düzenlenmesi anılan Kanunun 44. maddesine uygun düşmediğinden, dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinde bu gerekçeyle hukuka uygunluk görülmemiştir. Belirtilen gerekçelerle istinaf başvurusunun gerekçeli reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620. maddesinde, adi ortaklık sözleşmesinin, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme olduğu, bir ortaklığın, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılacağı, 625. maddesinin birinci fıkrasında, yönetimin, sözleşme veya kararla yalnızca bir veya birden çok ortağa ya da üçüncü bir kişiye bırakılmış olmadıkça, bütün ortakların ortaklığı yönetme hakkına sahip olduğu, 637. maddesinde, kendi adına ve ortaklık hesabına bir üçüncü kişi ile işlemde bulunan ortağın, bu kişiye karşı bizzat kendisinin alacaklı ve borçlu olacağı, ortaklardan biri, ortaklık veya bütün ortaklar adına bir üçüncü kişi ile işlem yaparsa, diğer ortakların ancak temsile ilişkin hükümler uyarınca, bu kişinin alacaklısı veya borçlusu olacakları, kendisine yönetim görevi verilen ortağın, ortaklığı veya bütün ortakları üçüncü kişilere karşı temsil etme yetkisinin var sayılacağı, ancak, temsil yetkisine sahip yönetici ortağın yapacağı önemli tasarruf işlemlerine ilişkin yetkinin, bütün ortakların oybirliğiyle verilmiş olması ve yetki belgesinde bu hususun açıkça belirtilmiş olmasının şart olduğu hükmüne yer verilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 9. maddesinin birinci fıkrasında, mükellefiyet ve vergi sorumluluğu için kanuni ehliyetin şart olmadığı hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun “Tarhiyatın Muhatabı” başlıklı 44. maddesinde, “Katma değer vergisi, bu vergiyle mükellef gerçek veya tüzelkişiler adına tarholunur.” hükmüne yer verildikten sonra, aynı maddenin ikinci fıkrasının “a” bendinde ise, adi ortaklıklarda, verginin ödenmesinden müteselsilen sorumlu olmak üzere ortaklardan herhangi birinin tarhiyata muhatap tutulacağı düzenlemesine gidilmiştir.
Tüm bu mevzuat hükümlerinin birlikte tetkikinden görüleceği üzere adi ortaklıkta, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortaklara belirledikleri bir amaca erişmek üzere birleştirilmesi istenilmekte, kazanç ve zarardaki payların paylaşımında eşitlik söz konusu olmakta olup, sermaye şirketleri gibi kurumlar vergisi mükellefi olmamakla birlikte katma değer vergisi mükellefi olabilmekte ve vergisel yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda da, tarhiyata, usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezalarına adi ortaklık olarak muhatap olmaktadırlar.
Bu durumda, ortaklardan ayrı katma değer vergisi mükellefi olan adi ortaklık adına, sahte fatura düzenlediğinden bahisle vergi tekniği raporuna dayanılarak takdir komisyonu kararlarına istinaden yapılan tarhiyatların, vergi/ceza ihbarnamelerinin müteselsil sorumlu olan ortaklardan herhangi biri adına düzenlenmesi gerekirken adi ortaklık adına düzenlenmesinin 3065 sayılı Kanun’un 44. maddesine uygun düşmediği gerekçesiyle kaldırılmasına karar verilmiş ise de, söz konusu tarhiyatların nedenini oluşturan fiiller adi ortaklık tarafından gerçekleştirildiğinden ve yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde fiili gerçekleştiren adi ortaklığın vergi ve cezalar açısından muhatap kabul edilmesinde yasal bir engel bulunmadığının açık olduğu, her ne kadar … Metal Mekanik İnşaat Ambalaj İmalat San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında düzenlenen … tarih … sayılı Vergi Tekniği Raporu’nda yer alan ifadelerde isimler tam olarak belirtilmemiş ise de ,adi ortaklıktan bahsedebilmek için yazılı bir sözleşmeye gerek olmadığı, burada önemli olanın bir amaç doğrultusunda bir araya gelmek olduğunun açık olduğu, Mahkemece de şirketin komisyon geliri elde etmek amacıyla faaliyet gösterdiği sonucuna varıldığı dikkate alındığında uyuşmazlığın esası incelenerek bir karar verilmesi gerektiğinden temyize konu kararda isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 21/02/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Davacı adi ortaklık adına, takdir komisyonu kararlarına istinaden vergi ziyaı cezalı olarak re’sen tarh edilen 2016/1 ila 12 dönemi katma değer vergilerinin kaldırılması istemiyle açılan davada verilen kabul kararı davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
… Metal Mekanik İnşaat Ambalaj İmalat San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında düzenlenen … tarih … sayılı Vergi Tekniği Raporu’nda şirketin sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde etmek amacıyla faaliyet gösterdiği sonucuna varıldığı, söz konusu raporda şirketin eski ortak-müdürü … , yeni ortak-müdürü … ve çalışanı olan … tarafından şirketten bağımsız olarak organize bir şekilde (adi ortaklık şeklinde) gelir elde edildiğine ilişkin herhangi bir tespitin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, anılan şirket hakkında düzenlenen rapor uyarınca, komisyon geliri elde etmek amacıyla faaliyet gösterdiği sonucuna varılan şirket hakkında tarhiyat yapılması gerekirken, şirketten bağımsız olarak gelir elde ettiğine ilişkin herhangi bir tespit bulunmaksızın adi ortaklık adına yapılan dava konusu katma değer vergisi tarhiyatında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, temyize konu kararın bu gerekçeyle onanması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.