Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2019/7659 E.  ,  2023/132 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/7659
Karar No : 2023/132

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
…
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, 2011 yılında gayrimenkul alım satımı nedeniyle takdir komisyonu kararlarına istinaden re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı 2011 yılı gelir vergisi ile tarhiyatlara dayanak olan takdir komisyonu kararlarının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; uyuşmazlık konusu takvim yılında yapılan gayrimenkul satışlarının tamamının ticari faaliyet kapsamında yapılan satışlar olduğu, ancak takdir komisyonunca dönem matrahının takdirinde somut ve varsayımdan uzak şekilde matrah tayini yoluna gidildiği kabul edilmeyeceğinden, takdir komisyonunca yukarıda açıklandığı şekilde belirlenen matrahta ve matrah üzerinden davacı adına re’sen tarh olunan dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığı, takdir komisyonu kararının iptali istemine gelince, ön idari işlem olan ve mükellef tarafından idari dava konusu yapılması mümkün bulunmayan takdir komisyonu kararının esasını inceleme olanağı bulunmadığından, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 15/1-b maddesi uyarınca reddi gerektiği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne, kısmen incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının gayrimenkul alım satımından elde ettiği ticari kazancı beyan dışı bıraktığı, yapılan işlemlerin hukuka ve usule uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idarece zamanaşımı süresi dolduktan sonra işlem tesis edildiği, takdir komisyonunca gerekli araştırma ve inceleme yapılmadan matrah takdiri yapıldığı, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E: … , K: … sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 12/01/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu, 30. maddesinde re’sen vergi tarhının, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olduğu, maddenin 1. bendinde, vergi beyannamesi kanuni süresi geçtiği halde verilmemiş olması halinde verginin re’sen tarh edileceği, takdir komisyonunun kuruluşunu düzenleyen 72. maddesinde, takdir komisyonunun illerde defterdarın, ilçelerde malmüdürünün (müstakil vergi dairesi olan ilçelerde ilgili vergi dairesi müdürünün) veya bunların tevkil edecekleri memurların başkanlığı altında, ilgili vergi dairesinin yetkili iki memuru ile seçilmiş iki üyeden kurulacağı, 73. maddesinde, üyelerin, tüccarlar için ticaret odasınca, diğer sanat ve meslek erbabı için bunların mensup oldukları mesleki teşekküllerce kendi üyeleri arasından veya hariçten seçileceği, 74. maddesinde ise, takdir komisyonunun görevleri arasında “Yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmak” olduğu hüküm altına alınmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; davacının gayri menkul alım-satımı faaliyeti ile ilgili olarak davacı hakkında düzenlenen takdir komisyonu kararında; davacının 2011 yılında 6 adet gayrimenkul satışı yaptığının tespit edildiği, takdir komisyonunca; söz konusu taşınmazlardan alım-satım tutarları arasındaki farktan tapu harcının da indirilmesi ve gayrimekul satışında iktisap bedelinin bilinmemesi/çok düşük olması nedeniyle inşaat piyasası ve müstekar hale gelmiş Danıştay kararları dikkate alınarak tapu harcı dahil %20 kar ile birlikte sattığı kabul edilerek satış bedelinden maliyet bedelinin ve dönem zararının düşülmesi neticesinde vergiye tabi matrahın takdir edildiği, belirlenen matrah üzerinden re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması istemiyle iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, davacının gayrimenkul alım, satım işleriyle devamlı surette uğraştığı, çok sayıda taşınmaz alım-satımı gerçekleştirdiği ve ticari kazanç elde ettiğinin ve faaliyetinin bir organizasyon çerçevesinde gerçekleştirdiğinin tartışmasız olduğu, elde ettiği geliri beyan etmediği, dolayısıyla re’sen takdir nedeninin mevcut olduğu, ancak, takdir komisyonunca inşa edilen gayrimenkul satışlarında yerleşik Danıştay içtihatları doğrultusunda %20 kârlılık oranı uygulanarak matrah belirlendiği, buna istinaden dava konusu tarhiyatların tesis edildiği, bu durumda Mahkemece İYUK 20. maddesi doğrultusunda gayrimenkul alım satımlarındaki sektörel kârlılık oranı dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerektiğinden, davalı idarenin temyiz istemi kabul edilerek, davayı kabul eden Mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunu reddeden Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

(XX) KARŞI OY :
Uyuşmazlık, mükellefiyet kaydı yaptırmaksızın ticari amaçlı gayrimenkul alım satım faaliyetiyle iştigal ettiği hem ilk derece mahkemesince ve hem de temyize konu Vergi Dava Dairesinin kararıyla ortaya konulan davacının, ihtilaflı yılda kayıt ve beyan dışı bıraktığı taşınmaz satışları esas alınarak, Takdir Komisyonunca belirlenen matrah üzerinden, adına yapılan 2011 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatına karşı açtığı davanın, “matrahın varsayımdan uzak olup somut verilere dayanmadığı” gerekçesiyle davayı kabul eden Mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunu reddeden Vergi Dava Dairesi kararının temyizen bozulması istemine ilişkindir.
Olayda, davacı tarafından satılan ihtilaf konusu taşınmaz satış bedellerinin tapu kayıtlarından tespit edildiği ve bu tutarların taraflar arasında tartışmasız olduğu, şu anki durum itibariyle ihtilafın (görülmekte olan dava dosyasına ilişkin davacının, mezkur taşınmaz satışlarının ticari olmadığı yolundaki iddiasının reddine ilişkin Mahkeme temyiz edilmeyerek kesinleştiğinden) söz konusu taşınmaz satış bedelleri üzerine %20’lik oran uygulaması suretiyle matrahın bulunuş şekline olduğu anlaşılmaktadır.
Her ne kadar Mahkemesince, müteahhitlik (inşaat yapım ve onarım vs. İşinden dolayı) işine özgü Danıştay kararlarıyla müstakar hale gelen %20’lik karlılık oranının davacı taşınmaz satışlarına uygulanmasıyla idarece saptanan matrah hukuki bulunmayarak bu durum merkezli hüküm kurulması yerinde ise de; davacının devamlılık arzeden ticari bir faaliyetinin olduğu ve bu faaliyeti gereği yaptığı taşınmaz satış bedellerini de beyan ve kayıt dışı bırakıldığının kabul edildiği görülmektedir.
Bu nedenle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 20. maddesi uyarınca, mükellef dışında, taşınmaz alım satımlarında karlılık/kazanç durumunun taşınmaz satış bedelleri üzerinden oransal açıdan uygulamasının, gerekirse Ticaret ve Sanayi veya varsa diğer sivil oluşumlardan (gayrimenkul alış-satış işlemlerinde bulunanların oluşturduğu sivil yapılardan) sorularak, gelen cevabi bilgi veya belgeye göre Mahkemesince bir değerlendirme yapılmak üzere, temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.