Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2019/7530 E. , 2023/1468 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/7530
Karar No : 2023/1468
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Giyim Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, hayali ihracata yönelik organizasyon kapsamında, gümrükte tekstil ürünlerinin devrine ilişkin düzenlenen belgelerle, organizasyon kapsamındaki firmalara ihraç kayıtlı teslimlerine ilişkin düzenlenen belgelerin herhangi bir mal ve hizmet teslimini içermeyen sahte faturalar olduğundan bahisle düzenlenen vergi tekniği raporuna dayanılarak vergi inceleme raporlarına istinaden re’sen tarh edilen 2013/1-12 dönemi kurumlar vergisi, 2013/1-3, 4-6 ve 7-9 dönemlerine ait geçici vergiler ile tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacının 2013 yılı hesaplarının hayali ihracata yönelik organizasyon kapsamında sahte belge düzenleme fiili nedeniyle incelenmesi sonucu düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu’nda yer verilen tespitler ve bu raporda sözü geçen … Cumhuriyet Başsavcılığı’nın yürütmekte olduğu … sayılı soruşturma kapsamında yapılan operasyonlar sonucu İstanbul, Bursa, Tekirdağ ve Ankara İllerindeki muhtelif adreslerde yapılan aramalarda el konulan evrak ve belgeler üzerinde Vergi Müfettişi … tarafından yapılan inceleme sonucunda düzenlenen … tarih ve … sayılı Görüş ve Öneri Raporu’nda davacı hakkında tespit edilen hususlar ile dosyada mevcut tüm bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden; … ve … isimli şahısların usulsüz yöntemlerle ihracat taahhütlerini kapattıkları dahilde işleme rejimi kapsamında ithal ettikleri malların yurt içinde satılması üzerine organizasyon kurduklarının belirlenmesi, mükellef şirket müdürü …’ın ifadesinde; “gerek dokuma kumaşların doğrudan ithalinde, gerekse başka firmalarca yapılan kumaş ithalinin gümrükte şirketlerine devrine ve gerekse bu malların ihraç kayıtlı satışlarına ilişkin bağlantının kurulmasında …’in ilgilendiği” şeklindeki beyanı, mükellef şirketin defter ve belgeleri üzerinden yapılan araştırmada, ihraç kayıtlı teslimlere ilişkin düzenlenmiş bir takım faturalar üzerlerinde “İstanbul’dan iptal denildi” “… bey ile görüşüldü.” veya “…-…-… iptal faturalar … bey ile görüşüldü” gibi ibarelere rastlanılması, kurumun ihraç kayıtlı satışlar ile bu satışlara konu dokuma kumaş alışlarını (ithal ve yurt içi) … ve … tarafından sevk ve idare edilen organizasyon içinde yer alan firmalardan yapması, farklı mükellefler adına tescilli malların davacı şirkete ait dahilde işleme izin belgesinin kapatılmasında kullanılması, yurt içindeki piyasadan toplanan ve yolculara ait kargo mallarının dahilde işleme rejimi kapsamında üretilmiş işlem görmüş ürün gibi gösterilerek davacının ihracat taahhüdünün kapatılması ve buna dair mali polis tarafından yapılan tespitler, ayrıca davacı şirkete ait altı adet beyannamenin kontrolsüz ve denetimsiz olan Sarısı Sınır Ticaret Merkezi üzerinden gerçekleştirilerek, buranın ilkel ve denetimsiz olmasından faydalanılarak ihracat taahhütlerinin kapatılması, bu sınır kapısından yapılan işlemlerin de organizasyon kapsamında yer alan firmalar tarafından yapılması hususları göz önüne alındığında davacı şirketin … ve … yönetimindeki organizasyon kapsamında faaliyet gösterdiği sonucuna varıldığı, diğer taraftan, işçi bildirimindeki usulsüzlükler, davacı şirketin belli bir üretim bandının mevcut olmasına karşın üretim kapasitelerinin milyonlarca TL tutarına ulaşılabilecek bir büyüklüğünün olmaması, davacının yurt dışı satışlarının olmadığı 2008 yılındaki elektrik tüketimi ile, yurt dışı satışlarının olduğu ve bu satışlardan kaynaklı cirolarının yaklaşık olarak 10 kat arttığı 2009, 2010, 2011, 2012 ve 2013 yıllarındaki elektrik tüketimlerinin hemen hemen aynı olması ve anılan yıllardaki artan ciroya paralel olarak elektrik tüketiminin artmaması, buna bağlı olarak yurt dışı satışlara konu üretimin söz konusu yıllardaki elektrik tüketimi ile yapılmasının mümkün ve makul olmaması, davacı şirket temsilcisi tarafından 2009 yılındaki satışların fazlalığına yönelik olarak getirilen izahın diğer yıllar için eksik ve yetersiz kalması, ayrıca çalışan işçi sayısının çok fazla olmasına karşın gelir (stopaj) vergilerinin ve SGK primlerinin ödenmemesi, yine çalışanlardan alınan ifadelerde ve SGK’ya yapılan şikayetlerde işçilerin başka yerde çalışmalarına karşın davacı şirkette çalışıyor göründüklerini belirtmeleri, davacı şirketin ödeme süresi geçmiş büyük tutarlarda vergi borçlarının bulunması, şirket bilançosunda 120-Alıcılar ve 320-Satıcılar hesabının çok büyük tutarlarda alacak veya borç kalanı verdiğinin görülmesine karşın yıllar itibariyle bu alacakların tahsil edilmemesi ve bu borçların kapatılmaması, bu durumun iktisadi ve ticari hayatın olağan akışına ters olması, davacı şirketin defter ve kayıtlarından organizasyon kapsamında bulunan firmalardan yaklaşık 3,5 milyon TL’lik tahsilatını … tarih ve … yevmiye numarası ile 100-Kasa hesabıyla yaptığı tespit edilmiş olup, bu denli yüksek tutarın banka kanalıyla ödenmemesinin iktisadi ve teknik icaba uygun olmaması, davacı şirketin ihraç kayıtlı mal tesliminde bulunduğu firmalarla ilgili olarak düzenlenen raporlarda, söz konusu şirketlerce sahte fatura düzenlendiği ve yapılan ihracatların hayali olduğuna ilişkin tespitlere yer verilmiş olması hususları göz önüne alındığında; davacının gümrükte devir yoluyla aldığını beyan ettiği satışların gerçek olmadığı, gerçekte organizasyona dahil diğer firmalarca ithal edilen emtiaların gümrükte davacıya devredilmiş gibi gösterilerek DİİB kapsamında vergi ödemeksizin ülkeye sokulduğu ve bu firmalarca sonrasında yurt içinde satıldığı, diğer taraftan davacının doğrudan ithal ve devir yoluyla DİİB kapsamında aldığı bu kumaşlara ait ihracat taahüüdünün kumaşların dahilde işlenmiş ve organizasyona dahil ihracatçı firmalara ihraç kayıtlı olarak satılmış gibi gösterilmek ve/veya yurt içindeki piyasadan toplanan ve yolculara ait kargo mallarının dahilde işleme rejimi kapsamında üretilmiş işlem görmüş ürün gibi gösterilmek suretiyle ihracat taahhüdünün usulsüz bir şekilde kapatıldığı, bu suretle davacının DİİB kapsamında üretim yapıyormuş gibi görünerek haksız yere gümrük avantajlarından ve ihracat teşviklerinden yararlandığı, aslında davacı tarafından gerçekte bu kadar üretimin yapılmadığı, gerçekte gümrük ve anti damping vergilerinden muaf olarak getirilen bu kumaşların davacı şirketçe yurt içinde satıldığı, davacının esas faaliyet konusunun tekstil firmalarına fason üretim yapmak olduğu, ihraç kayıtlı olarak yapılan satışlara ilişkin düzenlenen faturaların gerçek bir emtia ticaretine dayanmadığı, söz konusu faturaların anılan organizasyon kapsamında komisyon karşılığı düzenlendiği ve elde edilen komisyon geliri nedeniyle cezalı tarhiyat yapılması gerektiği sonucuna varılmışsa da yerleşik Danıştay içtihatlarıyla kabul edildiği üzere, sahte fatura nedeniyle elde edilen komisyon geliri, satış hasılatının %2’si kadar olacağından, dava konusu olayda %5 olarak uygulanmasını gerektirir somut tespit ya da veri de bulunmadığından, davacının sahte olarak düzenlediği bilgisine yer verilen faturalara konu satış hasılatının %5’i oranına isabet eden kısmı üzerinden yapılan dava konusu cezalı tarhiyatın, %2’sine tekabül eden kısmında hukuka aykırılık, bunu aşan kısımlarında ise hukuka uygunluk bulunmadığı, uyuşmazlık konusu geçici verginin mahsup dönemi geçmiş bulunduğundan dava konusu geçici vergi aslı tarhiyatında hukuka uyarlık bulunmadığı, öte yandan geçici vergiye bağlı olarak vergi ziyaı cezası uygulanması yukarıda belirtilen Kanun maddelerine uygun ise de, geçici vergi yıllık vergiye mahsuben peşin alınan bir vergi olduğundan ve müstekâr hale gelen Danıştay kararlarında da bu tür olaylarda asgari ceza haddinin uygulanmasına işaret edildiğinden %5 komisyon geliri oranında hesaplanan geçici vergiye bağlı olarak üç kat kesilen vergi ziyaı cezalarının; %2 oranına tekabül edecek şekilde, bir kat olarak uygulanması gerektiği, davacı adına tekerrüre dayanak alınan cezanın; 2012/6 dönemine ilişkin olarak kanuni süresinden sonra katma değer vergisi beyannamesi verilmesi nedeniyle kesildiği, kesilen cezanın 24/08/2012 tarihinde kesinleştiği anlaşıldığından tekerrür hükümlerinin uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının elde ettiği komisyon gelirinin organizasyon kapsamında alınan risk ve bu belgelerin kullanılmasından sağlayacağı kazanç dikkate alındığında %5’lik oran üzerinden hesaplanmasının doğru olacağı, geçici vergi üzerinden üç kat olarak kesilen vergi ziyaı cezaları ve cezalara uygulanan tekerrür hükümlerinin hukuka uygun olduğu, kararın aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen hüküm fıkraları usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın temyize konu hüküm fıkralarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının geçici vergi aslının kaldırılması dışındaki hüküm fıkralarının oybirliğiyle, geçici vergi aslına yönelik hüküm fıkrasının ise Üye Hasan ŞAHİN ve Üye Adil MEMİŞ’in karşı oyları ve oyçokluğuyla ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 16/03/2023 tarihinde karar verildi.
(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10’unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden “incelenmeksizin reddine” karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki Vergi Dava Dairesi kararının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle daire kararına bu yönden katılmıyoruz.