Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2019/3510 E. , 2023/648 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/3510
Karar No : 2023/648
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat Taahhüt ve Ticaret Limited Şirketi
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:.. , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İkamet amaçlı binaların inşaatı faaliyeti ile iştigal eden davacı adına, taşınmaz satışından elde ettiği kazancının bir kısmını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararına istinaden tarh edilen 2012 yılı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:… , K:… sayılı kararda; olayda, davacı şirketin kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca edindiği ve muhtelif tarihlerde sattığı 16 adet gayrimenkul için 2012/8 döneminde düzenlediği satış faturalarında yer alan bedellerin gerçek satış bedelinin altında olduğu yönünde takdir komisyonunca herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmadığı, isimleri belli olan alıcı beyanlarına başvurulmadığı, davacı şirketin maliyetlerinin ve uyuşmazlık konusu döneme ilişkin verdiği beyannamelerinin dikkate alınmadığı; davacı şirket tarafından düzenlenen faturaların tapu kayıtlarında yer alan satış bedellerinin üzerinde olduğunun tespit edilmiş olmasına ve aksi yönde bir veri bulunmamasına rağmen, tapu kayıtlarındaki satış bedellerinin düşük olduğundan hareketle, yapı ruhsatında maliyet olarak yazılı tutarın, bağımsız bölümler arasındaki m², nitelik, kat, cephe vs. farklar gözetilmeksizin, doğrudan bağımsız bölüm sayısına bölünmesi ve bu tutara %20 kar eklenmesi suretiyle varsayımsal olarak her bir bağımsız bölüm için olması gereken satış bedelinin belirlendiği, bu yöntemle belirlenen satış bedellerinden de davacının düzenlediği fatura tutarları tenzil edilerek hesaplanan tutarın beyan dışı bırakıldığı kanaatine ulaşıldığı; bu haliyle, davacının kayıt dışı hasılat elde ettiği hususunun somut bir şekilde ortaya konulamadığı anlaşıldığından, varsayıma dayalı olarak hesaplanan matrah farkında ve bu matrah farkı üzerinden yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı adına yapılan işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı, temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3/B maddesinde, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı düzenlenmiş, 30. maddesinde, re’sen vergi tarhı tanımlandıktan sonra, aynı maddenin 6. bendinde, tutulması zorunlu olan defterlerin veya verilen beyannamelerin gerçek durumu yansıtmadığına dair delil bulunması hali re’sen tarh nedeni olarak belirtilmiş, 134. maddesinde ise; vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu hükme bağlanmıştır.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun “Safi kurum kazancı” başlıklı 6. maddesinde, mükelleflerin bir hesap döneminde elde ettikleri safi kurum kazancı üzerinden hesaplama yapılacağı, kurum kazancının tespitinde, Gelir Vergisi Kanununun ticari kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı kuralına yer verilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37/1. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildikten sonra, bu Kanunun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde sayılarak hangi tür faaliyetlerin ticari kazanç sayılacağındaki tereddütler bertaraf edilmiştir. Bu kapsamda 37/4. maddesinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç hükümleri çerçevesinde değerlendirileceği hükmüne yer verilmiş olup, buna göre, işlem sayısındaki çokluk ve işlemdeki istikrar, yapılan faaliyetin ticari mahiyette sayılması için yeterli olmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı hakkında tutulan tutanakta; ikamet amaçlı binaların inşaatı faaliyeti ile iştigal eden davacıya, imzaladığı kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca … Mah., … Ada, … Parselde inşa ettiği 26 adet dairenin 16 adedinin verildiği, söz konusu dairelerin davacı tarafından 2008 ila 2011 yıllarında satıldığı, binanın Yapı Kullanma İzin Belgesinin 27/08/2012 tarihinde alındığı, bu belge incelendiğinde, her bir dairenin kullanım alanının 150 m2’nin altında bulunduğunun ve binanın arsa değeriyle birlikte maliyetinin 1.420.419,45 TL olduğunun görüldüğü, davacının yaptığı satışları 2012/8 dönemi Bs formu ve katma değer vergisi beyannamesi ile beyan ettiği, beyan edilen gayrimenkul satış tutarlarının tapu kayıtlarında düşük gösterildiği anlaşıldığından, yapının maliyet tutarı ve Danıştay kararları dikkate alınarak, maliyet tutarı bağımsız bölüm sayısına bölünüp birim maliyet hesaplandıktan sonra, bu tutara %20 oranında kar eklenmek suretiyle gayrimenkullerin her birinin satış tutarının katma değer vergisi hariç en az 62.920,79 TL olması gerektiğinin hesaplandığı, olması gereken satış tutarlarından beyan edilen tutarlar düşülerek davacının KDV hariç 582.732,64 TL gelirini beyan dışı bıraktığı sonucuna ulaşıldığı bilgilerine yer verildiği; Tarama Kontrol Servisinin … tarih ve … yazısında, sözü edilen tutanak dayanak alınarak 2012 yılına ilişkin dönem matrahlarının takdir komisyonunca takdir edilmesi gerektiğinin ifade edilmesi üzerine, davacının 17/09/2015 tarihinde takdir komisyonuna sevk edildiği, takdir komisyonunca bahsi geçen tutanakla tespit olunan hususlar esas alınarak ilgili dönem matrah farklarının belirlendiği, bu matrah farkı üzerinden tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinin kaldırılması istemiyle de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, davacının ikamet amaçlı binaların inşaatı işiyle (müteahhitlikle) iştigal ettiği, yapılan işlere ilişkin maliyetlerin içeriklerinin nelerden oluştuğunun net bir şekilde saptanamadığı, ancak 27/08/2012 tarihli Yapı Kullanma İzin Belgesi incelendiğinde binanın arsa değeriyle birlikte maliyetinin 1.420.419,45 TL olduğunun görüldüğü, alıcılardan bir kısmının kullandığı kredi tutarlarına bakıldığında, davacının 2012/8 dönemi Bs formu ve katma değer vergisi beyannamesi ile beyan ettiği gayrimenkul satış tutarlarının tapu kayıtlarında düşük gösterildiğinin anlaşıldığı, bunun üzerine, yapının maliyet tutarı ve Danıştay kararları göz önüne alınarak, birim maliyet tutarı hesaplandıktan sonra, bu tutara %20 oranında kar eklenmek suretiyle gayrimenkullerin her birinin olması gereken satış tutarının hesaplandığı, olması gereken tutarlar ile beyan edilen kazanç arasındaki fark kadar gelirin beyan dışı bırakıldığı anlaşılmış olup, söz konusu hususların serbest delil prensibi kapsamında olayın gerçek mahiyetini ispatlar nitelikte deliller olması karşısında, aksini ispat külfeti kendisine ait olan davacının dosyaya buna ilişkin ispatlayıcı nitelikte herhangi bir bilgi veya belge sunamadığı dikkate alındığında, davacının gayrimenkul satışından elde ettiği bir kısım hasılatı kayıt ve beyan dışı bıraktığı, olayda re’sen tarh nedeninin bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, kayıt dışı hasılat elde ettiği anlaşılan davacı adına, yapı kullanma izin belgesinde yer verilen maliyet tutarı ve Danıştay’ın müstekar hale gelen içtihadı uyarınca %20 kar oranı esas alınarak hesaplanan matrah farkı üzerinden yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, aksi yönde verilen temyize konu kararda hukuki isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 13/02/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.