Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2018/5218 E. , 2020/4056 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/5218
Karar No : 2020/4056
TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ: …
KARŞI TARAF (DAVACI): …
İSTEMİN KONUSU: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul alım satım faaliyeti nedeniyle elde ettiği gelirin bir kısmını kayıt dışı bıraktığından bahisle re’sen tarh edilen 2011 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve 2011/4-6, 7-9,10-12 dönemlerine ilişkin vergi ziyaı cezalı geçici vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının ihtilaflı dönemde alım-satım faaliyetinin süreklilik arzettiği, faaliyetinin servetin muhafazasından ziyade gayrimenkul alım satımı olduğu, mutad meslek haline getirip ticari amaçla yaptığı ve bu satım işlemlerinin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü kendisine düşen davacının bunun aksini izah ve ispat edemediği, anılan faaliyeti dolayısıyla davacı hakkında re’sen vergilendirme yapılmasında hukuka aykırılık görülmemekle birlikte, davacı tarafından satışı yapılan gayrimenkullere ilişkin olarak; davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda gayrimenkullerin alış tarihlerine, alış bedellerine, maliyet bedellerine ilişkin bir tespit ortaya konulamadığı, gerçek satış bedelleri ile ilgili olarak alıcıların kullandığı banka kredileri, satışı yapılan gayrimenkullerin rayiç bedellerini içerir kapsamlı bir vergi incelemesi yapılmadan, gerçek maliyet bedelleri ile satış tutarları arasındaki fark dikkate alınmaksızın inşaat maliyetleri ve müteahhit kârı ile ilgili olan Danıştay kararları doğrultusunda satış hasılatının doğrudan %20’si kâr kabul edilerek davacı adına eksik incelemeye dayalı olarak yapılan dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve gelir geçici vergi tarhiyatlarında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacının devamlı olarak gayrimenkul alım satım işiyle iştigal ettiği, kazancının ticari kazanç kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, yapılan tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığından kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
213 Sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3/B maddesinde vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu, 30. maddesinde re’sen vergi tarhı , vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olarak tanımlanmış, 4. Bendinde; defter kayıtları ile bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması halinde re’sen tarh yoluna gidileceği, aynı kanunun “Vergi İncelemeleri” başlığını taşıyan 134. maddesinde, vergi incelemesinin amacının ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak tespit etmek ve sağlamak olduğu kurala bağlanmıştır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun “Ticari Kazancın Tarifi” başlıklı 37. maddesinde de, her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilerek bentler halinde hangi kazançların ticari kazanç olduğu sayılarak 4. bentte, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettiği kazancın ticari kazanç sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı hakkında düzenlenen 29/11/2013 tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu’ndaki tespitlerden, gayrimenkul alım satımı faaliyeti ile iştigal eden davacının 2007 ila 2011 takvim yılı hesaplarının gayrimenkul alım-satımı faaliyeti yönünden incelendiği, işletme defteri tuttuğu ve bir kısım gayrimenkul satışları için fatura düzenlendiği ve defterlerine kaydedildiği, bu faturalara ait KDV’nin ilgili dönem beyanlarına intikal ettirildiği, 2008 takvim yılında 2 adet arazi ve 1 adet arsa satışı, 2010 takvim yılında 7 adet kat irtifakı ve 15 adet arazi satışı ve 2011 takvim yılında 8 adet arazi, 3 adet arsa ve 1 adet kat irtifakı satışı yapıldığı, toplamda 37 adet gayrimenkul satışının faturalandırılmadığı ve yasal defterlere kaydedilmediği, 2007 ve 2009 yıllarında gayrimenkul satışının bulunmadığı, 2008, 2010 ve 2011 takvim yıllarında satışı gerçekleştirilen ve yasal defter ve kayıtları ile beyanlara yansıtılmayan gayrimenkullerin gerçek satış fiyatlarının mükellefe sorulduğu, mükellefin beyanları doğrultusunda bir tablo oluşturulduğu, ayrıca mükelleften gayrimenkul satın alan 37 adet alıcıya bilgi isteme yazıları düzenlendiği, ancak alıcılardan bir kısmına tebligat yapılamadığı, alıcılardan 3 kişinin ifade ve beyanlarının … Vergi Dairesi Başkanlığı Denetim ve İhbarlar Müdürlüğü memurlarınca alındığı, alıcılardan 17’sinin ifadelerini posta ve faks yoluyla ilettikleri, gayrimenkul satışlarına ilişkin tarhiyatlara esas matrahların ifade veya beyanları alınabilen alıcıların bildirdikleri bedel üzerinden belirlendiği, alıcılarına ulaşılamayan gayrimenkullere ilişkin tarhiyata esas vergi matrahlarının ise mükellefin beyan ettiği satış tutarları olarak belirlendiği, takas karşılığı verilen arazilerin satış hasılatının matrahın tespitinde dikkate alınmayarak sadece KDV yönünden yapılacak değerlendirmelerde dikkate alındığı, mükellefin rapora ekli inceleme tutanağının 8. maddesinde mükellef tarafından kat irtifakı halindeyken satılan daireler için elde ettiği kâr kadar fatura düzenlediği beyanı doğrultusunda … adına … TL, … … TL, … …TL ve … adına … TL bedel üzerinden düzenlenen faturaların da satış hasılatının tespitinde dikkate alındığı, beyan dışı bırakılan gayrımenkullerin maliyetinin belirlenmesine ilişkin olarak yine tutanağın 8. maddesinde mükellefin söz konusu satışı yapılan gayrimenkullerin maliyetlerini bilemediğini ve maliyet veya gider olarak ibraz edebileceği herhangi bir belgesinin bulunmadığını beyan ettiği, bu veriler çerçevesinde beyan dışı bırakılan gayrimenkullerin maliyet bedelinin kesin olarak bilinememesinden dolayı mükellef adına dönemler itibariyle takdir edilmesi gereken matrahın hesabında toplam hasılatın %80’inin maliyet olarak kabul edileceği, diğer taraftan katma değer vergisi yönünden yapılacak vergilendirmede daire satışlarına ilişkin KDV oranının %1, arazi satışlarına ilişkin olanların ise %18 olarak dikkate alındığı tespitlerine yer verildiği, bu tespitlere istinaden davacı adına düzenlenen 29/11/2013 tarih ve … sayılı Vergi İnceleme Raporuna istinaden dava konusu cezalı tarhiyatların yapıldığı; Mahkemece davacı tarafından satışı yapılan gayrimenkullere ilişkin olarak; davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda gayrimenkullerin alış tarihlerine, alış bedellerine, maliyet bedellerine ilişkin bir tespit ortaya konulamadığı, gerçek satış bedelleri ile ilgili olarak alıcıların kullandığı banka kredileri, satışı yapılan gayrimenkullerin rayiç bedellerini içerir kapsamlı bir vergi incelemesi yapılmadan, gerçek maliyet bedelleri ile satış tutarları arasındaki fark dikkate alınmaksızın inşaat maliyetleri ve müteahhit kârı ile ilgili olan Danıştay kararları doğrultusunda satış hasılatının doğrudan %20’si kâr kabul edilerek davacı adına eksik incelemeye dayalı olarak yapılan dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve gelir geçici vergi tarhiyatlarında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle kabul kararı verildiği anlaşılmıştır.
Olayda, davacının 2011 yılında 8 adet arazi, 3 adet arsa ve 1 adet daireyi kat irtifakı halindeyken sattığı, satışlarının bir organizasyon dahilinde devamlılık arzettiği, yapılan bu satışlara fatura düzenlemeyerek elde ettiği ticari kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığının sabit olduğu, söz konusu kayıt dışı satışa konu edilen gayrimenkullerin maliyetlerine ilişkin belgeleri ibraz edemediği, inceleme elemanınca yapılan karşıt incelemeler ile kayıt dışı bırakılan gayrimenkullerin satış bedellerinin tespitine ilişkin tespitlerin vergi tekniği raporunda ortaya konulduğu, ancak bu faaliyet nedeniyle elde edilen kazancın tespitinde inşaat maliyetleri ve müteahhit kârı ile ilgili piyasa kârlılık oranları ve konu hakkındaki yargı kararları dikkate alınarak kayıtdışı satış tutarlarının %80’i maliyet, %20’si kâr olarak kabul edildiği ve bu tespitlere istinaden dava konusu cezalı tarhiyatların yapıldığı görülmüştür.
Bu durumda, Mahkemece davacının gayrimenkul alım-satımı nedeniyle kayıtdışı bıraktığı kazanç tutarının belirlenmesi için 2577 sayılı Kanun’un 20. maddesinde yer alan re’sen araştırma yükümlülüğü uyarınca ara karar ile sektörel kârlılık oranına ilişkin ilgili ticaret odasından temin edeceği kârlılık oranı çerçevesinde tarhiyatı tadil etmesi gerekirken belirtilen gerekçe ile davanın kabulüne karar veren Vergi Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 22/10/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.