Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2018/4479 E.  ,  2022/8310 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/4479
Karar No : 2022/8310

TEMYİZ EDEN TARAFLAR: 1- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av….
2- … Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, 2010 yılı kazancı üzerinden dağıtılan kâr payı üzerinden 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. maddesi uyarınca tevkif edilip ödenen 8.014.650-TL gelir vergisinin iadesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine dair … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile ödenen tutarın ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak gecikme zammı oranında hesaplanacak gecikme faiziyle birlikte iadesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; 193 sayılı Kanunun geçici 62. maddesinde yer alan geçici 61. madde kapsamında tevkifata tâbi tutulmuş kazançların dağıtımı halinde, aynı kazançlar üzerinden 94. madde uyarınca tevkifat yapılamayacağı yolundaki kural karşısında, davacı şirket tarafından 2010 yılında 2004 yılı kârı dağıtılırken kesilerek ödenen 8.014.650,00 TL’nin iadesi gerekmekte olup, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmediği, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu m. 112/4 fıkrası uyarınca, dava konusu 8.014.650,00 TL’nin 26/12/2016 tarihinden itibaren tecil faizi oranında hesaplanacak faizi ile birlikte davacıya iadesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, iadenin gecikme zammı oranında ve 26/04/2010 tarihinden itibaren faiz hesaplanarak yapılması gerektiğinden kararın bu kısmı ile nisbi harca hükmedilmesine ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının kesinti yaptığı 2010 yılında davacı adına işletmeden çekiş olduğu tespit edilmediğinden tarhiyat yapılmadığı, dolayısıyla mükerrer vergilendirme olmadığı, bu durumun ödenecek vergi miktarını azalttığı ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Taraflarca temyiz dilekçelerinde öne sürülen hususlar, temyize konu Kararın bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından taraflar temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 94. maddesinde; “… b) i) Tam mükellef kurumlar tarafından; tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan 75. maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından, ii) Tam mükellef kurumlar tarafından; dar mükellef gerçek kişilere, dar mükellef kurumlara (Türkiye’de bir işyeri veya daimi temsilci aracılığıyla kâr payı elde edenler hariç) ve gelir ve kurumlar vergisinden muaf olan dar mükelleflere dağıtılan 75. maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından, iii) 75. maddenin ikinci fıkrasının (4) numaralı bendinde yazılı menkul sermaye iradının ana merkeze aktarılan tutarı üzerinden, …” vergi tevkifatı yapılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.
Aynı Kanun’un geçici 61. maddesinde; bu maddenin yürürlük tarihinden önce yapılan müracaatlara istinaden düzenlenen yatırım teşvik belgeleri kapsamındaki yatırımlarla ilgili yatırım harcamalarına, yatırım indirimi uygulamasına ilişkin olarak Kanun’un bu tarihten önce yürürlükte bulunan hükümlerinin uygulanacağı; bu şekilde yatırım indirimi istisnasından yararlanan kazançlar ile bu maddenin yürürlük tarihinden önce gerçekleşen yatırımlar üzerinden hesaplanıp kazancın yetersiz olması nedeniyle sonraki dönemlere devreden yatırım indiriminden yararlanan kazançlar üzerinden, dağıtılsın dağıtılmasın % 19,8 oranında gelir vergisi tevkifatı yapılacağı, tevkifatın beyan döneminin ise, ilgili kurumlar vergisi beyannamesinin verildiği, izleyen yılın nisan ayı olacağı belirtilmiş, geçici 62. maddede ise; geçici 61. madde kapsamında tevkifata tâbi tutulmuş kazançların dağıtımı halinde, aynı kazançlar üzerinden 94. madde uyarınca tevkifat yapılmayacağı hüküm altına alınmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; 2009 ila 2013 yılları yasal defter ve belgeleri Almanya’da mukim ortağı Steag GmbH’nin iade istemleri ile sınırlı olarak incelenen İskenderun Enerji Üretim ve Ticaret Anonim Şirketi hakkında düzenlenen 15/09/2014 tarih ve 2014-B-459/1 sayılı Vergi Tekniği Raporunda, davacı şirketin Adana Sugözünde kendisine ait bulunan ve 2003 yılında aktifleştirdiği termik santral yatırımı finansmanında kullanıldığı döviz kredilerinden kaynaklanan kredi faizi ve kur farkı tutarlarını yasal defterlerinde yatırım maliyetine eklediği, ancak amortisman yoluyla itfa edilmesi gereken bu giderleri kurumlar vergisi beyannamesi üzerinde diğer indirim ve istisnalar satırına yazarak matrahın tespitinde doğrudan indirim olarak dikkate alıp yatırımlarına defter kayıtlarına göre normal sabit oranlı amortisman ayırdığı, matrahın tespitinde ise azalan bakiyeler yöntemine göre amortisman hesaplayarak aradaki fark amortisman tutarını da beyanname üzerinde yine diğer indirim ve istisnalar satırına yazarak ticari bilanço üzerindeki kârın fiktif artışla, mali bilançodaki kârdan yüksek tespit etmek suretiyle, mali kârdan fazla hesaplanan ticari kârın kurumlar vergisine tabi tutulmadan işletmeden çekilerek ortaklarına dağıtıldığı, çekilen değerlerin dönem sonundaki özsermaye değerini azaltması nedeniyle matrahta azaltıcı etki yaptığı tespiti sonucunda yapılan hesaplamaya göre dağıtılabilecek kâr tutarının belirlendiği görülmektedir.
Yine mezkûr Raporunda, davacı şirketin her bir kâr dağıtım tarihi itibariyle toplam ne kadar dağıtılabilir kârı olduğu hesaplanmış, bu tutarı aşan miktarda dağıtım yapılmışsa fazladan yapılan tutarlar işletmeden çekiş olarak değerlendirilmiştir. Bu sebeple kurumlar vergisi matrahına ilave edilen tutarlar yatırım indiriminden yararlandırılmış, bunun üzerinden 2010-2012-2013-2014 dönemleri için geçici 61. maddesi gereğince %19,8 oranında gelir vergisi stopajı hesaplanmıştır. Raporda kurum kazancına eklenen ve üzerinden %19,8 oranında tevkifat hesaplanan tutarlar için GVK’nun 94. maddesi gereğince daha önce ödenmiş tevkifat varsa bunların iadesi istenilmiştir.
Bu çerçevede, 2009 yılında dağıtılabilecek kâr tutarı 90.016.449,11 TL olduğu hâlde 2009 yılı içinde 209.454.000,00 TL dağıtıldığı, (209.454.000,00 TL – 90.016.449,11 TL=) 119.437.550,89 TL tutarında aslında var olmayan kârın dağıtıldığı, bu tutar üzerinden Gelir Vergisi Kanununun geçici 61. maddesi uyarınca %19,8 oranında cezalı vergi tarhiyatı yapılması gerektiğinin belirtildiği, 2010 yılında ise dağıtılabilir kârın 96.512.325,00 TL olduğu, aynı yılın dağıtılabilir kârının 53.431.000,00 TL’sinin GVK’nun 94. maddesi uyarınca vergi tevkifatı yapılarak ortaklara dağıtıldığı, ilgili yılda dağıtılabilir kâr 96.512.325,00 TL olduğu hâlde mükellef tarafından bunun yalnızca 53.431.000,00 TL’si ortaklara dağıtıldığı için bu döneme ilişkin işletmeden çekiş kabul edilerek dönem kazancına eklenen ve tarhiyat yapılan bir matrah bulunmadığı tespit edilmiştir. Nitekim 2011 için davacı adına yapılan tarhiyat bulunmamaktadır.
Raporun III-A-6/3 bölümünde ve savunma ekinde dosyaya sunulan Vergi Denetim Kurulu Başkanlığının … tarih ve … sayılı yazısında; 2010 hesap dönemi için eleştirilerde bu dönemde kurum kazancı matrahına ilave edilen bir tutar bulunmadığı için davacı şirketin yatırım indiriminden yararlanmasının da söz konusu olmadığı, bu sebeple mükellef kurumun dilekçesinde iddia edidiği gibi 2010 hesap döneminde dağıtıma tabi tutulan kazançlar yatırım indirimi stopajı çerçevesinde vergilendirilmediği, 2010 hesap dönemi için işletmeden çekiş sayılarak ortaklara dağıtılan kârın kurum kazancına eklenmesiyle 2011 yılı için bir tarhiyatın da bulunmadığı belirtilmiştir. Söz konusu kazançlar ilişkili oldukları dönemde yatırım indirimi yönünden durumları ne ise aynı şekilde devam ettirilmiştir.
Raporda, yalnızca dağıtılabilir kârı aştığı için yatırım indiriminden yararlandırılan tutarlara münhasır olarak GVK’nun 94. maddesi gereğince ödenmiş vergilerin iade edilmesi uygulaması yapılmıştır. Söz konusu tutarlar üzerinden önce 19,8 oranında yatırım indirimi stopajı istenmiş daha önce ödenen kar dağıtımı stopajının iadesi de bu kısımlar için söz konusu olmuştur. Bu sebeple 2010 dönemi için mükellefe iadesi gereken bir tevkifatta ortaya çıkmamıştır.
İadesi istenen 8.014.650,00 TL stopaj da yatırım indirimi haricinde kalan kazançların dağıtımına ilişkin olup bunun için yapılan kesintinin iadesi mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Aksinin kabulü, yatırım indirimi ve kâr payı stopajının yapılmadığı vergilendirilmemiş bir kazancı ortaya çıkaracaktır.
Bu halde, 2003 ila 2008 yıllarına ilişkin olup ortaklara dağıtılabilecek tüm kârlar 31/12/2009 tarihi itibarıyla Gelir Vergisi Kanununun Geçici 61. maddesi uyarınca %19,8 oranında tevkifata tabi tutulmuş ve 2010 yılında 2009 yılı kârı dışında dağıtılacak önceki yıllara ait bir kâr kalmamış bulunmaktadır.
Vergi Mahkemesi Kararında ise, 2009 yılı için hesaplamalar dikkate alınarak hüküm kurulduğu, 2009 dönemi incelemesiyle, bu dönem için 209.454.000,00-TL dağıtıldığından (209.454.000,00-TL – 90.016.449,11-TL=) 119.437.550,89-TL tutarında aslında var olmayan kârın dağıtıldığı, bu tutar üzerinden Gelir Vergisi Kanununun geçici 61. maddesi uyarınca %19,8 oranında cezalı vergi tarhiyatı yapılması gerektiğinin belirtildiği, rapor önerisi uyarınca 2009 yılına dair tevkifatın beyan dönemi olan 2010/04 dönemine ilişkin yapılan cezalı gelir (stopaj) vergisi tarhiyatının Ankara 5. Vergi Mahkemesinin 2015/1572 Esasında dava konusu yapıldığı ve anılan Mahkemenin kısmen kabul, kısmen ret kararlarıyla tasdik edilen vergi aslının ödendiği tespitlerine yer verilmiştir.
2009 döneminde işletmeden çekiş sayılan 119.437.550,00 TL’nin kurum kazancına eklenmesiyle 2010 döneminde yapılan tarhiyata karşı … Vergi Mahkemesi’nin … Esas sayılı dosyasına kayden açılan davada verilen karara karşı temyiz başvurusu üzerine yapılan incelemede Danıştay Dördüncü Dairesinin E.2016/17514; K. 2021/3711 sayılı kararı ile, dava konusu tarhiyatta zamanaşımı bulunduğu davacı temyiz talebinin kabulüne karar verilmiştir.
Dava konusu edilen iadesi istenilen kurum kazancı ise 2010 dönemine ait olup, 2010 dönemi kazancı için işletmeden çekiş sayılan bir miktar oluşmadığı, davacı aleyhine bir tarhiyat yapılmadığı görülmektedir.
Açıklanan sebeplerle, 2010 yılı içinde dağıtımı yapılan 53.431.000,00-TL tutarındaki kısım için 193 sayılı Kanunun 94. maddesi uyarınca yapılan kesintinin iade edilmesi talebinin reddine dair işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Öte yandan, Vergi Dava Dairesince verilen kararda, davacı aleyhine nispi karar harcına hükmedilmiştir. 492 sayılı Harçlar Kanunu’na ekli (3) sayılı Tarife’de nispi harca tabi tutulmamış dava konusu işlem ile ilgili verilen kararda nispi karar harcına hükmedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz istemlerinin kabulüne,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 19/12/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.