Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2016/9513 E.  ,  2020/4091 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/9513
Karar No : 2020/4091

TEMYİZ EDEN (DAVALI): …Vergi Dairesi Müdürlüğü/ …

KARŞI TARAF (DAVACI): … Sağlık Medikal Eğitim Öğretim Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına düzenlenen vergi tekniği raporu ve vergi inceleme raporlarıyla; dershanecilik faaliyetinden elde edilen bir kısım hasılatın kayıt ve beyan dışı bırakıldığından bahisle re’sen tarh edilen 2012/4 dönemi vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:Vergi Mahkemesince verilen kararda; dershane işletmeciliği yapmakta olan davacı şirketin, ihtilaflı dönem hesaplarının incelenmesi sonucunda düzenlenen vergi inceleme raporuyla; dershanede sınıflar itibariyle ücretli okuyan öğrenci ile ücretsiz öğrenci sayısı belirlendikten sonra kontenjan sayısına göre belirlenen ücretsiz öğrenci sayısı dikkate alınarak ve ilgili dönemde “Milli Eğitim teşkilatı tarafından tespit edilen standart kayıt ücreti” esas alınarak belirlenen matrah ile beyan olunan matrah arasında fark olduğunun tespit olunması üzerine bir kısım hasılatın gizlendiğinden bahisle yapılan cezalı tarhiyatlara karşı aynı Mahkemede açılan davada; “somut inceleme ya da karşıt inceleme yapılmaksızın Milli Eğitim Birimlerince belirlenen standart kayıt ücretinden hareketle eksik incelemeye dayalı olarak bulunan fark matrahtan hareketle yapılan cezalı tarhiyatta yasal isabet bulunmadığı” gerekçesiyle anılan tarhiyatların kaldırıldığı, bu defa davacı şirkete ait 2009, 2010 ve 2011 yılı hesaplarının yeniden incelenmesi üzerine düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporu ve … sayılı vergi inceleme raporunda; bir kısım hasılatın kayıt ve beyan dışı bırakıldığının tespit edilmesi üzerine yeniden vergi ziyaı cezalı tarhiyat yapıldığı, bu tarhiyatların da iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, söz konusu dayanak vergi tekniği raporu incelendiğinde, sözleşmesiz öğrencilerden elde edilen hasılat hesaplanırken sözleşmeli öğrencilerden elde edilen hasılatın ortalamasının alındığı, sözleşmesiz öğrencilere fatura verilmiş olmasına rağmen, faturaların farklı kişiler adına düzenlenmiş olduğu gerekçesiyle karşıt incelemeye gerek görülmediği, bu öğrencilerden tahsilat yapılıp yapılmadığı hususunun araştırılmadığı, tahsilatın kontrolü amacı ile banka hesaplarının incelenmesine gerek görülmediğinin belirtildiği anlaşıldığından, daha önce Mahkemece (E:…, E:…, E:… sayılı dosyalarda) ortaya konulan gerekçe doğrultusunda karşıt inceleme yapılmaksızın, kayıt dışı bırakıldığı iddia edilen hasılatın tespiti konusunda somut ve yeterli araştırma yapılmadan eksik incelemeye dayalı olarak düzenlenen vergi tekniği raporunda belirtilen miktarlar esas alınarak hazırlanan vergi inceleme raporu uyarınca yapılan dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Dershanecilik faaliyetiyle iştigal eden davacı şirketin 2009, 2010 ve 2011 takvim yılına ilişkin hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde düzenlenen vergi tekniği ve vergi inceleme raporlarıyla, dershanede kayıtlı olan öğrencilerden söz konusu takvim yıllarına ilişkin dershanecilik faaliyetinden elde edilen hasılatların bir kısmının beyan dışı bırakıldığından bahisle söz konusu raporlar doğrultusunda tesis olan uyuşmazlık konusu cezalı tarhiyatın hukuka uygun olduğu belirtilerek davanın kabulüne dair mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile yasal isabet bulunmayan Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin reddine,
2.Temyize konu …Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4.Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22/10/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Davacı şirket adına düzenlenen vergi tekniği raporu ve vergi inceleme raporlarıyla; dershanecilik faaliyetinden elde edilen bir kısım hasılatın kayıt ve beyan dışı bırakıldığından bahisle re’sen tarh edilen 2012/4 dönemi vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davanın kabulüne dair mahkeme kararı temyiz edilmiştir.
Kayıt dışı bırakılan hasılatın kar dağıtımı olarak kabul edilmesi ve bunun üzerinden tevkifat yapılmasına ilişkin 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 75. maddesinin 1. fıkrasında, sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkil sermaye dolayısıyla elde ettiği kâr payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu; ikinci fıkrasında, kaynağı ne olursa olsun maddede tahdidi olarak sayılan iratların menkul sermaye iradı sayılacağı; 94/6-b-i maddesinde ise tam mükellef kurumlar tarafından, tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75. maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmiştir.
Davacı adına dershanecilik faaliyetinden elde ettiği bir kısım hasılatının kayıt ve beyan dışı bırakıldığından bahisle 2010 ve 2011 yılları için vergi ziyaı cezalı olarak re’sen tarh edilen ve iş bu dava konusunun da maddi ve hukuki anlamda bağlı olduğu kurumlar vergisinin kaldırılmasına dair vergi mahkemesi kararlarının temyizine ilişkin Danıştay Dördüncü Dairesinin 22/10/2020 tarih ve E:2016/9483, K:2020/4089 ve E:2016/9504, K:2020/4090 sayılı kararlarında yer verilen karşı oyda belirtildiği üzere yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından davacı adına, kayıt ve beyan dışı bırakılan hasılat tutarlarının ortaklarına dağıtıldığı kabul edilerek bu tutar üzerinden tevkifat yapılmaması nedeniyle yapılan gelir (stopaj) vergisi tarhiyatında da hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz istemi kabul edilerek Vergi Mahkemesinin kararının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.