Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/8947 E. , 2020/3288 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/8947
Karar No : 2020/3288
TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVACI): … Petrol Mermer Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Dava konusu istem: Davacı şirket adına, ortaklarına faizsiz para kullandırarak örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğundan ve ortağın şahsi harcamasının şirket kayıtlarına intikal ettirildiğinden bahisle re’sen tarh olunan 2013/2,3,3,5,6,7,8,9,10,11 ve 12 dönemleri tekerrür uygulamalı, vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı şirket hakkında düzenlenen inceleme raporunda; mükellef kurumun 2013 yılında kasasından çıkan toplam tutar, gün sayısına bölünerek ortalamasının alınması yöntemi kullanılarak azami kasa haddinin hesaplandığı, yapılan hesaplamalar sonucunda şirketin ortaklarına örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu tutar ile gider olarak gösterilen ortağın şahsi harcama tutarı toplamı giderlerden çıkarılması sonucu bulunan (114.276,84 + 1.015,77 = 115.292,61TL) fark matrah üzerinden dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatlarının yapıldığı, örtülü kazanç dağıtımı nedeniyle bulunan 114.276,84 TL’lik matrah farkı yönünden; ortakların da davacı şirkete para aktardıkları anlaşıldığından, kasa hesabındaki fazla paranın, ortaklara borç olarak verildiği yolunda açıkça bir tespit yapılmadığı, mal veya hizmet alımında kullanılmadığı ya da şahsi menfaat sağlamaya yönelik olarak ortağa kullandırıldığı hususu araştırılıp örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu hususunun açıkça ve kesin olarak tespit edilmediği anlaşıldığından cezalı tarhiyatın bu kısmında hukuka uygunluk görülmediği, 1.015,77TL’lik şahsi harcama nedeniyle yapılan cezalı tarhiyat yönünden ise davacı şirket ile ilgili olmadığı davacı şirketin yetkilisi tarafından da kabul edildiğinden yapılan cezalı tarhiyatta ve 2010 yılında kesinleşen bir ceza bulunduğundan bu tarhiyata ilişkin vergi ziyaı cezasına tekerrür uygulanmasında hukuka aykırılık görülmediği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı İdarece, temyiz isteminin kabulü ile vergi inceleme raporuna dayanılarak yapılan cezalı tarhiyatta herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek davanın kabulüne ilişkin mahkeme kararı kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin reddine,
2.Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4.Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28/09/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Davacı şirket adına, ortaklarına faizsiz para kullandırarak örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğundan ve ortağın şahsi harcamasının şirket kayıtlarına intikal ettirildiğinden bahisle re’sen tarh olunan 2013 yılı tekerrür uygulamalı vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması istemiyle açılan davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine dair mahkeme kararı temyiz edilmiştir.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde, ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisinin konusuna girdiği, 4. maddesinde hizmetin, teslim ve teslim sayılan haller ile mal ithalatı dışında kalan işlemler olduğu, bu işlemlerin; bir şeyi yapmak ve işlemek, meydana getirmek, imal etmek, onarmak, temizlemek, muhafaza etmek, hazırlamak, değerlendirmek, kiralamak, bir şeyi yapmamayı taahhüt etmek gibi, şekillerde gerçekleşebileceği, bir hizmetin karşılığının bir mal teslimi veya diğer bir hizmet olması halinde bunların her biri ayrı işlem olup, hizmet veya teslim hükümlerine göre ayrı ayrı vergilendirileceği, 5. maddesinde, vergiye tabi hizmetten işletme sahibinin işletme personelinin veya diğer şahısların karşılıksız yararlandırılmasının da hizmet sayılacağı, 10/a maddesinde ise mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde, malın teslimi veya hizmetin yapılması ile vergiyi doğuran olayın gerçekleştiği, 20/1. maddesinde ise, teslim ve hizmet işlemlerinde matrahın, bu işlemlerin karşılığını oluşturan bedel olduğu, bedel deyiminin de, kendisine hizmet yapılan veyahut adına hareket edenlerden bu işlem karşılığında her ne suretle olursa olsun alınan veya bunlarca borçlanılan para, mal ve diğer suretlerde sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaat, hizmet ve değerler toplamını ifade edeceği; “Vergi İndirimi” başlıklı 29. maddesinde, mükelleflerin, yaptıkları vergiye tabi işlemler üzerinden hesaplanan katma değer vergisinden kendilerine yanılan teslim ve hizmetler dolayısıyla hesaplanarak düzenlenen fatura ve benzeri vesikalarda gösterilen katma değer vergisini indirebilecekleri belirtilmiş, aynı Kanunun 34. maddesinin 1. bendinde, yurt içinden sağlanan veya ithal olunan mal ve hizmetlere ait katma değer vergisinin alış faturası veya benzeri vesikalar ve gümrük makbuzu üzerinde ayrıca gösterilmek ve bu vesikalar kanuni defterlere kaydedilmek şartıyla indirilebileceği hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan, 6802 sayılı Kanunun 28. maddesinin (23/7/2010 gün ve 6009 sayılı Kanunun 1. maddesiyle değişik) 3. fıkrasında, 90 sayılı KHK’ye göre ikraz işleriyle uğraşanlarla ikinci fıkrada belirtilen muamele ve hizmetlerden herhangi birini esas iştigal konusu olarak yapanların bu Kanunun uygulanmasında banker sayılacağı, bir şahsın münhasıran altın alım ve satımı ile uğraşmasının banker sayılmasını gerektirmeyeceği hükme bağlanmıştır.
Yukarıda mezkur mevzuat hükümlerinin birlikte tetkikinden, özellikle 6802 sayılı Kanunun 28/3. maddesinde yapılan değişiklikle birlikte, bizzat ödünç para verme faaliyetinde bulunanların ödünç para verme işlemlerinin BSMV’ye tabi tutulacağı, iştigal konusu “bankerlik” olmayanların ticari icaplar gereği yaptıkları borç para verme işlemlerinin “finansman hizmeti” kapsamında KDV’ye tabi olacağı, sermaye şirketlerinin ortaklarına veya ortakları dışındaki kişi yada firmalara borç para kullandırması işleminin “finansman hizmeti” sayılacağı ve bu hizmette katma değer vergisi matrahını, sözü edilen işlemin karşılığı olarak tahakkuk ettirilen veya ettirilmesi gereken faiz tutarının oluşturacağı, borç para kullandırma işleminin faizsiz veya emsaline göre düşük faiz karşılığı yapılması durumunda ise adatlandırma işlemi sonucu bulunacak tutarın matrah olarak kabul edileceği görülmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı hakkında düzenlenen 18/03/2015 tarih ve 1181/19 sayılı Vergi İnceleme Raporuna istinaden; petrol ürünleri ticareti ve mermercilik faaliyeti ile iştigal eden davacı şirketin 2013 hesaplarının incelendiği, 2013 yılında aktifinde yer alan paranın bir kısmının ortaklarına kullandırıldığı ancak ortaklara kullandırılan bu para için faiz geliri hesaplamadığı ve dönem kazancına eklemediği, mükellef kurumun faaliyetini devam ettirebilmesi için bir günlük kasa ihtiyacının bir günlük kasa ihtiyacı 200,000 TL olarak tespit edildiği, mükellefin 2013 takvim yılında 2,430.798,92 TL de kredi tutarı kullandığı ve bunun için 278.965,67 TL finansman gideri kaydettiği, bundan hareketle iç emsal uygulanarak faiz maliyetinin %11 olarak belirlendiği, “Kasa Hesabı” borç bakiyelerinin adatlandırılması sonucu belirlenen 114.276,84 TL faiz gelirinin kayıtlarına yansıtılmadığı ve söz konusu tutarın transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak şirket ortaklarına dağıtıldığından bahisle bu tutar üzerinden dava konusu re’sen tarh edilen tekerrür uygulamalı vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatının yapıldığı; davacının belirlenen faiz oranının doğru tespit edilmediği ve Ortaklar Cari Hesabının incelenmesinden de görüleceği üzere ortakların da şirkete para koyduğu ve borç verdiği, yıl sonu bilançosunda Ortaklar Cari Hesabının 2.340.000 TL borç bakiyesi verdiği ve incelemede bu hususun dikkate alınmadığını iddia ettiği; Vergi Mahkemesince belirtilen gerekçe ile kabul kararı verildiği anlaşılmıştır.
Olayda, yukarıda yer verilen kanun maddeleri kapsamında ortaklara faizsiz ödünç para kullandırılarak finansman hizmeti sağlandığı, bu nedenle kullandıkları şirketin kaynakları için faiz hesaplanmaması, belge düzenlenmemesi, kayıtlarına ve beyanlarına yansıtılmaması nedeniyle beyan dışı bırakılan tutarların katma değer vergisine tabi olduğu ve vergi inceleme raporu uyarınca tespit edilen adat tutarları üzerinden dava konusu katma değer vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmadığı; Mahkemece ortaklardan alınan ve davacı şirket tarafından kullanılan ortaklar cari hesabı borç bakiyelerine ilişkin inceleme elemanınca hesaplama yapılmadığı gerekçesiyle katma değer vergisi tarhiyatı kaldırılmış ise de; öncelikle buna ilişkin davacı şirketin herhangi bir hesaplama yapıp belge düzenleyerek ödediği ve katma değer vergisi yönünden indirim konusu yapabileceği bir faiz gideri bulunmadığı, belgesi bulunmayan kayıt ve beyanlarına yansıtılmayan herhangi bir giderin (gerçekte olsa bile) Katma Değer Vergisi Kanununun 34. maddesi gereği indirilmesi de mümkün bulunmadığından; ayrıca belgesi düzenlenmiş, ödenmiş ve beyanlarına yansıtılmış olsa bile bu sefer Kurumlar Vergisi Kanununun 12. maddesi çerçevesinde örtülü sermaye yoluyla kazanç dağıtımı bulunup bulunmadığı, aynı kanunun 11. maddesi çerçevesinde indirim konusu yapılıp yapılmayacağı, bu durumda da Katma Değer Vergisi Kanununun 30. maddesinin d bendi çerçevesinde değerlendirme yapılması gerekeceğinden belirtilen gerekçe ile kabul kararı veren mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, davalı idarenin temyiz istemi kabul edilerek Mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.