Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/21176 E. , 2020/4171 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/21176
Karar No : 2020/4171
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, birden fazla gayrimenkul satışında bulunduğu ve ticari kazanç elde ettiğinden bahisle 2011 yılı için re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı hakkında gerek davalı idarece gerekse takdir komisyonunca ihtilaf konusu dönemde beyan edilen tutar dışında gelir vergisinin doğmasını gerektiren gelirinin ne olduğu yönünde yapılmış bir tespitin olmadığı halde davalı idarece, davacı tarafından yapılan satışa konu taşınmazların maliyetine ilişkin olarak herhangi bir bilgi ve belgenin sunulmadığı ve gayrimenkul satışlarında hasılat bedelinin %20 ‘sinin safi kazanç olduğu yolunda Danıştay kararları bulunduğundan bahisle, takdir komisyonunca hiçbir somut kanıt gösterilmeden matrah takdir edilmesinde ve bir araştırma ve inceleme içermediği anlaşılarak takdir olunan matrah üzerinden re’sen cezalı tarhiyata gidilmesinde yasal isabet görülmediği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının maliyetlerine ilişkin olarak gerek vergi beyannameleri ile gerekse de söz konusu gayrimenkullerin alımı esnasında Tapu Müdürlüklerine vermiş olduğu beyanda maliyet bedelleri sabit olup, buna ilişkin olarak herhangi bir araştırma ve tespit yapılmasına da gerek bulunmadığının açık olduğu, davacı hakkında incelemeyi yapan takdir komisyonu tarafından mükellefin beyanları, tapu kayıtları, gayrimenkuller için kullanılan banka kredi tutarları dikkate alınmak suretiyle ve mükellefin söz konusu gayrimenkuller için yapmış olduğu diğer giderler de göz önünde bulundurularak davacı mükellefin elde ettiği ticari kazanç hesaplanarak olması gereken matrahın gerçeğe en yakın şekilde tespit edildiği, takdir komisyonlarının inceleme yetkisine haiz olmakla birlikte her olay hakkında inceleme yapmak zorunda olmadıkları, davacı kurum adına düzenlenen vergi/ceza ihbarnamelerinin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03/11/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Davacı adına, gayrimenkul satışı nedeniyle elde ettiği kazancı beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararı uyarınca belirlenen matrah üzerinden 2011 yılı için re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davada verilen kabul kararı davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
193. Sayılı Gelir Vergisi Kanununun 1. maddesi, gelirin bir gerçek kişinin bir takvim yılı içinde elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı olduğu, ticari kazanç, zirai kazanç, ücret, serbest meslek kazancı, gayrimenkul sermaye iradı, menkul sermaye iradı ve diğer kazanç ve iratların gelirin tespitinde gerçek ve safi miktarları ile nazara alınacağı, aynı Kanunun 37/1. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildikten sonra, bu Kanunun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde sayılarak hangi tür faaliyetlerin ticari kazanç sayılacağı belirtilmiş, bu kapsamda 37/4. maddesinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç hükümleri çerçevesinde değerlendirileceği hükmüne yer verildiği, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3/B maddesinde, “İspat: vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti esastır. Vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. Şu kadar ki, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesi ispatlama vasıtası olarak kullanılamaz. İktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfeti bunu iddia eden tarafa aittir.” düzenlemesine yer verildiği, aynı Kanunun 30. maddesinde, re’sen vergi tarhının, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olarak tanımlandığı,74. maddesinde ise, takdir komisyonlarının yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmak konusunda görevli oldukları hüküm altına alınmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacının 2007-2010 yılları arasında 6 adet gayrimenkul alımının, 2009 yılında 4 adet, 2010 yılında 2 adet, 2011 yılında 10 adet ve 2012 yılında 5 adet gayrimenkul satışı bulunduğunun e-vdo kayıtlarından tespiti üzerine davacıdan izahat istendiği, ancak yazının tebliğ edilemediği ticari faaliyet kapsamında gayrimenkul alım satımı yapıldığı değerlendirmesiyle mükellefiyet tesis edilerek bu gayrimenkuller için kullanılan banka kredileri de dikkate alınmak üzere dava konusu dönem için takdir komisyonuna sevk edildiği, takdir komisyonunca 92.800 TL matrah belirlendiği mahkemece belirlenen gerekçeyle kabul kararı verildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacının ticari kazanç elde etmek amacıyla gayrimenkul alım satım faaliyetinde bulunduğu, ilgili dönem beyannamelerini vermediği, takdir komisyonunca kanunun kendisine verdiği yetki çerçevesinde matrah belirlemekle ve davacı tarafından daha düşük oranda kazanç elde ettiğine ilişkin bir iddia bulunmamakla birlikte, %20 kazancın Danıştay İçtihatları çerçevesinde inşaat işleri için belirlenen KDV oranı olduğu dikkate alındığında Mahkemece ilgili odalardan gayrimenkul alım satımındaki kazanç oranı sorularak belirlenen matrah tadil edilerek karar verilmesi gerekirken, belirlenen şekilde kabul kararı verilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.