Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/19903 E. , 2020/3775 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/19903
Karar No : 2020/3775
TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ….
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından adına tesis edilen gelir vergisi, gelir geçici vergisi ve katma değer vergisi mükellefiyetinin ve 2009/01-03,04-06,07-09,10-12 dönemleri gelir geçici vergisi ile 2009/01 ila 12 dönemleri katma değer vergisi beyannamelerinin elektronik ortamda verilmemesi üzerine kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının 2009, 2010, 2011, 2012 ve 2013 yıllarında devamlı olarak gayrimenkul alım-satım faaliyetinde bulunduğu ve ticari faaliyetini beyandışı bıraktığının tespit edildiği, bu sebeple 01/01/2009 tarihinden itibaren davacı adına gelir vergisi, gelir geçici vergisi ve katma değer vergisi mükellefiyeti tesis edildiği ve 2009/01-03,04-06,07-09,10-12 dönemleri gelir geçici vergisi ile 2009/01 ila 12 dönemleri katma değer vergisi beyannamelerinin elektronik ortamda verilmemesi üzerine özel usulsüzlük cezaları kesildiği, ancak davacının söz konusu alım satım işlemlerini kâr elde etme amacıyla, ticari bir organizasyon içerisinde, bağımsız ve sürekli olarak yürüttüğü yolunda idarece yeterli bir inceleme ve tespit yapılmadığı gerekçesiyle davacı adına tesis edilen mükellefiyet işleminde hukuka uyarlılık görülmediğinden davacının ilgili dönemlerde vergi beyannamelerinin elektronik ortamda verilmediğinden bahisle kesilen dava konusu özel usulsüzlük cezalarında da hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, tesis edilen işlemlerin hukuka uygun oluğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin reddine,
2.Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının mükellefiyet tesisi işleminin iptaline ilişkin kısmının …’in ve gerekçe yönünden …’in karşı oyu ve oyçokluğuyla, özel usulsüzlük cezasının iptaline ilişkin kısmının oybirliğiyle ONANMASINA,
3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4.Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/10/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 1’nci maddesinde gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin bir gerçek kişinin bir takvim yılı içinde elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı olduğu öngörülmüş, 2’nci maddesinde ticari kazanç, gelirin unsurları arasında sayılmış, 37. maddesinin dördüncü bendinde, gayrimenkul alım, satım ve inşa işlerinin devamlı olması halinde faaliyetin ticari faaliyet, elde edilen kazancın ise ticari kazanç olduğu belirtilmiş olup, gayrimenkul alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için gayrimenkul alım satım işlerinin devamlılık unsuru taşıyıp taşımadığının ortaya konulması gerekmektedir.
Bir faaliyetin devamlılık niteliği taşıyıp taşımadığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde tekrarlanması ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unusurunu belirleyen en nesnel ölçüdür. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını ispat yükü ise vergi mükelleflerine aittir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından satımı gerçekleştirilen gayrimenkullere ilişkin yapılan sorgulama belgesinde; davacı tarafından 1998 yılında 1, 1999 yılında 1, 2001 yılında 1, 2002 yılında 4, 2003 yılında 4, 2005 yılında 1, 2007 yılında 9, 2008 yılında 2, 2010 yılında 5, 2011 yılında 1, 2012 yılında 4, 2013 yılında 6, 2014 yılında 1 adet gayrimenkul satımında bulunulduğunun tespit edildiği söz konusu satışlar nedeniyle elde ettiği ticari kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığının 2014 yılında tespit edildiği, yapılan satışlar ile ilgili olarak davacıdan açıklama istendiği ve davacı hakkında 2009 yılından itibaren mükellefiyet tesis edildiği anlaşılmıştır.
Olayda, satılan taşınmazların nitelikleri, sayısı ve işlemlerin devamlılığından davacının ticari kazanç elde etme maksadıyla taşınmaz edinip sattığı, idarece geçmişe yönelik olarak zamanaşımı hususu da gözetilerek 2009 yılından itibaren (öncesi için tarh zamanaşımı nedeniyle tarhiyat yapılamayacağı için) dava konusu mükellefiyet tesisi işleminin yapıldığı kanaatine varılmıştır.
Bu itibarla, davacı adına mükellefiyet tesis edilmesine ilişkin işlemin usul ve yasaya uygun olduğu, Mahkemece davanın kabulü yönünde verilen kararda hukuka uyarlık bulunmadığı ve kısmen bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.
(XX) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 1’nci maddesinde gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin bir gerçek kişinin bir takvim yılı içinde elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı olduğu öngörülmüş, 2’nci maddesinde ticari kazanç, gelirin unsurları arasında sayılmış, 37. maddesinin dördüncü bendinde, gayrimenkul alım, satım ve inşa işlerinin devamlı olması halinde faaliyetin ticari faaliyet, elde edilen kazancın ise ticari kazanç olduğu belirtilmiş olup, gayrimenkul alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için gayrimenkul alım satım işlerinin devamlılık unsuru taşıyıp taşımadığının ortaya konulması gerekmektedir. Bir faaliyetin devamlılık niteliği taşıyıp taşımadığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde tekrarlanması ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unsurunu belirleyen en nesnel ölçüdür. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını ispat yükü ise vergi mükelleflerine aittir.
213 Sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 8’inci maddesinde vergi kanunlarına göre kendisine vergi borcu terettübeden gerçek veya tüzel kişinin mükellef olarak kabul edileceği, 19’uncu maddesinde vergi alacağının vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğacağı, 153’üncü maddesinde de vergiye tabi ticaret ve sanat erbaplarından işe başlayanların keyfiyeti vergi dairesine bildirmeye mecbur oldukları belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; davacı tarafından satımı gerçekleştirilen gayrimenkullere ilişkin yapılan sorgulama belgesinde; davacı tarafından 1998 yılında 1, 1999 yılında 1, 2001 yılında 1, 2002 yılında 4, 2003 yılında 4, 2005 yılında 1, 2007 yılında 9, 2008 yılında 2, 2010 yılında 5, 2011 yılında 1, 2012 yılında 4, 2013 yılında 6, 2014 yılında 1 adet gayrimenkul satımında bulunulduğunun tespit edildiği söz konusu satışlar nedeniyle elde ettiği ticari kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığının 2014 yılında tespit edildiği, yapılan satışlar ile ilgili olarak davacıdan açıklama istendiği ve 2009 yılında gayrimenkul satışı olmamasına rağmen, davacı hakkında 2009 yılından itibaren mükellefiyet tesis edildiği anlaşılmıştır.
Davacı tarafından 1998 yılından bu yana satılan taşınmazların nitelikleri, sayısı ve işlemlerin devamlılığı dikkate alındığında, davacının ticari kazanç elde etme maksadıyla taşınmaz edinip sattığı açık olmakla beraber 2009 yılında herhangi bir satışı olmaması nedeniyle, 2010 yılından itibaren mükellefiyet tesis ettirilmesi gerekirken, 2009 yılında adına mükellefiyet tesis ettirilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenle, sonucu itibariyle hukuka aykırı olmayan temyize konu Mahkeme kararının, onanması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.