Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/18367 E. , 2020/4280 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/18367
Karar No : 2020/4280
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. … (Aynı adreste)
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: … , K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, taşınmaz alım satımı nedeniyle kayıt ve beyan dışı bıraktığı hasılatından bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı 2009 yılı gelir vergisi, 2009/1-3,4-6,10-12 dönemleri gelir geçici vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; 2009 yılında gayrimenkul alım satımı yapan ve aksine bir delil ortaya koyamayan davacının bu işlemlerinin ticari faaliyet kapsamında yapıldığı kabul edilerek ticari kazanç yönünden vergiye tabi tutulması yerinde olduğu ancak safi gelire nasıl ulaşıldığını gösteren gelir ve gider unsurları gösterilmeden bu hususta inceleme ve araştırma yapılarak, vergi matrahını belirlemeye yeterli somut veriler ortaya konulmaksızın, Gelir İdaresi Başkanlığı İntranet Sistemi üzerinden mükellefe ait gayrimenkul satışlarına ilişkin bilgiler kontrol edilerek ve ”satış tutarlarının %80’i maliyet olarak kabul edilmiştir” gibi genel ifadeler gerekçe gösterilerek belirlenen matraha dayanılarak yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı, öte yandan, takdir komisyonu kararında esas alındığı belirtilen 14/11/2014 tarihli Vergi Dairesi tutanağının davacının beyan ve imzasını taşımadığı, davacı hakkında düzenlenen yoklama fişinde gayrimenkul alış ve satış tutarları ile maliyetlere ilişkin bir bilgi olmadığı da dikkate alındığında, eksik inceleme sonucu takdir edilen matrah farkı üzerinden yapılan dava konusu cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından yapılan cezalı tarhiyatların usule ve hukuka uygun olduğu dolayısıyla davanın kabulüne ilişkin mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilerek kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: … , K: … sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05/11/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 37. maddesinin 2. fıkrasının 4. bendinde gayrimenkullerin alım, satım ve inşası işleriyle devamlı olarak uğraşanların, bu faaliyetlerden elde ettikleri kazançların, ticari kazanç olarak vergilendirileceği hükme bağlanmıştır.
Gayrimenkul alım satımı, şekli ve maddi şartları ile kurulmuş bir ticari organizasyon içinde yapıldığında, alım satımın ticari faaliyetin unsuru sayılacağı açıktır. Ticari organizasyonun şekli ve maddi unsurları ile açıkça belli olmadığı hallerde, faaliyetin devamlılık kasıt ve niyeti ile yapıldığını belirleyen objektif ölçü, muamelelerin çokluğudur. Muamelenin çokluğu, gayrimenkullerin aynı takvim yılı içinde birden fazla veya takip eden birden fazla takvim yılında ard arda alınması veya satılmasıdır.
Dosyanın incelenmesinden, devamlılık arz eden ve ticari amaç taşıdığı sonucuna varılan söz konusu faaliyetin, ticari kazanç kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmakla birlikte matrahın belirlenmesi açısından, davacının gayrimenkulleri alış bedellerinin araştırılmadığı, alıcıların ifadesinin alınmadığı, davacının … ada … parsel sayılı taşınmazının babasından intikal ettiği, hatta tutanakta bu taşınmazın satış tutarı 23.500,00 TL olarak gösterilmesine rağmen matrahın 30.000,00 TL belirlendiği, 26/03/2009 tarihinde satılan … ada … parselde bulunan taşınmazların eş ve çocuklarına satıldığı beyanına karşın bu hususların araştırılmayıp, taşınmazların yüzölçümleri, alım-satım bedelleri alıcı ve satıcı nezdinde araştırılarak ticari kazanca ilişkin taşınmazların sayısı, niteliği, yüzölçümü, matrahın doğru tespitine yönelik inceleme ve araştırma yapılmadan, davacının imzasının bulunmadığı söz konusu tutanaktan hareketle sadece satış bedellerinden, eksik tespitlerden yola çıkılarak vergi inceleme raporu ile somut tespitlere yer verilmeksizin %80 gider, %20 karlılık oranı esas alınarak matrah belirlenmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu nedenle temyiz isteminin bu gerekçe ile reddi gerektiği oyuyla davanın kabulüne ilişkin hüküm fıkrasında sonucu itibariyle hukuka aykırılık görülmediğinden Daire kararına katılmıyorum.