Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/17228 E. , 2020/4108 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/17228
Karar No : 2020/4108
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : …. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul alım satımı faaliyetinden elde ettiği kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle hakkında 2011 yılı için tesis edilen mükellefiyet işleminin ve takdir komisyonu kararı uyarınca vergi ziyaı cezalı olarak re’sen tarh edilen 2011/1-3 dönemi geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının 2004 ila 2010 yıllarında devamlı surette yaptığı gayrimenkul alım satım faaliyetini 2011 yılında da gayrimenkul satışı yaparak devam ettirdiği ve ticari kazanç elde ettiği açık olduğundan adına gelir vergisi ve katma değer vergisi mükellefiyeti tesis edilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı, olayda tarhiyata konu taşınmazların gerçek alış ve satış bedelinin ne kadar olduğu yönünde takdir komisyonunca bir araştırma yapılmadığı, müteahhit tarafından davacı adına düzenlenmiş olan faturalarda gösterilen tutarlar ve bu faturalarda gösterilen tutarların doğruluğu müteahhidin defter ve belgeleri üzerinden tespit edilerek buna göre taşınmazın maliyet bedelinin ve davacının kazancının belirlenmesi ya da maliyet bedelinin bu şekilde tespit edilememesi halinde, inşaatın tamamlandığı yıl için geçerli olan binaların metrekare normal inşaat maliyet bedelleri esas alınarak hesaplama yapılması yoluna gidilmediği, takdir komisyonunca ihtilaf konusu dönem matrahının ilgili dönemde satışı gerçekleştirilen gayrimenkullerin satış tutarlarının %20’si kâr kabul edilmek suretiyle hesaplandığı hususları göz önüne alındığında cezalı tarhiyata esas takdir komisyonu kararının dayanağının bulunmadığı anlaşıldığından cezalı tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen reddine, kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın kabule ilişkin kısmı davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Tarhiyatın dayanağı takdir komisyonu kararlarında, mükellefin yaptığı işin nevi, mevkisi, takdiri istenen dönemdeki emsallerinin kazançları, diğer özellikler ve gayrimenkullerle ilgili olarak Tapu Sicil Müdürlüğü tarafından doldurulan 1 nolu formda beyan edilen alış ve satış bedelleri dikkate alınarak ilgili dönemler için geçici vergi matrahlarının takdir edildiği ve somut verilere dayanan takdir komisyonu kararları uyarınca yapılan tarhiyatların hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi açık ve tabii bulunmayan ifadelerin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı, “Takdir Kararı” başlıklı 31. maddesinde, takdir komisyonunca belli edilen matrah veya matrah kısmının takdir kararına bağlı olduğu ve takdir kararlarında takdirin müstenidatı ve takdir hakkında izahatın bulunacağı, aynı kanunun “Vergi İncelemeleri” başlığını taşıyan 134. maddesinde, vergi incelemesinin amacının ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu düzenlemelerine yer verilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde, gerçek kişilerin gelirlerinin gelir vergisine tabi olduğu, gelirin bir gerçek kişinin bir takvim yılında elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı üzerinden hesaplanacağı, aynı Kanunun 37. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olduğu ve gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu faaliyetlerinden elde edilen kazancın ticari kazanç sayılacağı, 40/1. maddesinde, ticari kazancın elde edilmesi ve idame ettirilmesi için yapılan genel giderlerin safi kazancın tespitinde nazara alınacağı hüküm altına alınmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Dosyaların İncelenmesi” başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasında da, Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri ile İdare ve Vergi Mahkemelerinin bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapacakları, Mahkemelerin belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilecekleri hükmüne yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, 2004 yılında 11, 2005 yılında 13, 2006 yılında 9, 2007 yılında 8, 2008 yılında 13, 2009 yılında 7 ayrı gayrimenkul satışı olduğu tespit edilen davacı nezdinde tutulan 25/06/2010 tarihli tutanak ve düzenlenen 1 nolu formlardan hareketle müteahhitle yapılan kat karşılığı inşaat ve satış vaadi sözleşmeleri uyarınca davacıya kalan dairelerin 2004 yılında 3, 2005 yılında 5, 2006 yılında 4, 2007 yılında 2, 2008 yılında 7, 2009 yılında 5, 2010 yılında 2, 2011 yılında 11, 2012 yılında 3 tanesinin satıldığı, davalı idarece yapılan alış ve satış işlemleri ticari kazanç olarak değerlendirilerek mükellefiyet tesis edildiği ve 2011/1 ila 3 dönemlerinde satılan gayrimenkuller için %20 kârlılık oranı dikkate alınarak takdir edilen matrah üzerinden cezalı tarhiyatın yapıldığı, Mahkemece, davacının devamlı surette yaptığı gayrimenkul alım satım faaliyetini 2011 yılında da gayrimenkul satışı yaparak devam ettirdiği ve ticari kazanç elde ettiği açık olduğundan mükellefiyet tesis edilmesi işleminde hukuka aykırılık, takdir komisyonunca yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan ihtilaf konusu dönem matrahının ilgili dönemde satışı gerçekleştirilen gayrimenkullerin satış tutarlarının %20’si kâr kabul edilmek suretiyle hesaplanmasında ve bu matrah üzerinden yapılan cezalı tarhiyatta ise hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Olayda, kendiside 12/06/2012 tarihi itibariyle müteahhitlik faaliyetinde bulunmak üzere mükellefiyet tesis ettiren ve 2004 ila 2012 yılları arasında çok sayıda gayrimenkul satışında bulunan davacının satışlarının bir organizasyon dahilinde devamlılık arzettiği, yapılan bu satışlara fatura düzenlemeyerek elde ettiği ticari kazancı kayıt ve beyan dışı bıraktığının sabit olduğu, kendisininde imzaladığı 25/06/2010 tarihli tutanak ile gayrimenkullerin alış tarihi ve bedelleri ile tutanağın düzenlendiği tarihe kadar satılanların satış tarihi ile satış bedellerine yer verildiği, tutanak tarihinden sonra satılan gayrimenkullerin satış tarihi ve bedellerinin de 1 nolu formlardan tespit edildiği, bu faaliyet nedeniyle elde edilen kazancın tespitinde ise, Ankara tüketici indeksi, ekonomik büyüme hızı, piyasa koşulları dikkate alınarak kayıtdışı satış tutarlarının %80’i maliyet, %20’si kâr olarak kabul edildiği ve bu tespitlere istinaden dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığı görülmektedir.
Bu durumda, Mahkemece davacının gayrimenkul alım-satımı nedeniyle kayıtdışı bıraktığı kazanç tutarının belirlenmesi için 2577 sayılı Kanun’un 20. maddesinde yer alan re’sen araştırma hükmü uyarınca ara karar ile sektörel kârlılık oranına ilişkin ilgili odadan temin edilecek kârlılık oranı çerçevesinde hukuksal bir değerlendirme yapılarak bir karar verilmesi gerekirken, belirtilen gerekçe ile cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar veren Vergi Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Ayrıca Mahkemece yeniden verilecek kararda geçici vergi aslı bakımından da bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 22/10/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.