Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2016/17018 E.  ,  2020/3987 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/17018
Karar No : 2020/3987

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. … (Aynı adreste)
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına sahte fatura düzenlediğinden bahisle re’sen tarh edilen 2011/1-3 ve 4-6. dönemleri vergi ziyaı cezalı olarak geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının mükellefiyetinin re’sen terkin edildiği 30/04/2011 tarihine kadar yapılan yoklamaların çok eski tarihli (2005) olup, ihtilaf konusu dönemlerde gerçekten faaliyette bulunup bulunmadığı yönünde herhangi bir tespit bulunmaması, 2009 yılında 6111 sayılı Kanun’dan yararlanmış olması, KDV matrahları ile verdiği Bs formlarının uyumlu olması, kendisinden mal/hizmet satın alanların verdiği Ba formları ile kendisinin verdiği Bs formları arasında küçük farklar bulunması karşısında, salt alış ve satış yaptığı mükellefler hakkında sahte fatura düzenledikleri ve kullandıkları yönünde olumsuz tespitler bulunduğundan bahisle, davacının düzenlediği faturaların sahte olarak değerlendirilmesinin mevcut tespitler çerçevesinde mümkün bulunmadığı, yeterli inceleme yapılmaksızın, davacının sahte belge düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiğinden bahisle yapılan cezalı tarhiyatta isabet görülmediği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir. ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/10/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Davacı adına sahte fatura düzenlediğinden bahisle re’sen tarh edilen 2011/1-3 ve 4-6. dönemleri için üç (3) kat vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen gelir geçici vergilerinin kaldırılması istemiyle açılan davanın kabulü yönündeki Mahkeme Kararı temyiz edilmiştir.
Davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu’nda; … Mahallesi, … Sokak, …, …/… adresinde bilgisayarların, çevre donanımlarının ve yazılımların perakende ticareti faaliyetinde bulunmak üzere mükellefiyet tesis ettirildiği, mükellefiyetinin 30/04/2011 tarihi itibariyle resen terkin edildiği, 29/04/2005 tarihli yoklamada; şube, depo ve irtibat bürosunun bulunmadığının, işçi çalıştırmadığının ve muhasebecisinin olmadığının tespit edildiği, 22/11/2005 tarihli yoklamada; şube, depo, irtibat bürosunun bulunmadığının ve işçi çalıştırmadığının belirlendiği, adres değişikliği üzerine yeni adresinde yapılan 25/02/2009 tarihli yoklamada; işçi çalıştırmadığının, işyeri adresinde … Ele. Müh. İl. Nak. İnş. Ltd. Şti.’nin faaliyet gösterdiğinin ve …’in aynı işyerinin bir odasında faaliyetine devam ettiğinin tespit edildiği, davacının 30/05/2013 tarihli itibariyle … San. Tic. Ltd. Şti.’nin %100 oranında sahibi olduğu, beyannamelerinin farklı muhasebecilerce verildiği, 2009 yılı KDV matrah toplamının 862.486,91- TL, 2010 yılı KDV matrah toplamının 2.007.184,44- TL ve 2011 yılı dört (4) aylık KDV matrah toplamının ise 2.722.479,10- TL olduğu, 2009, 2010 ve 2011 yılı gelir vergisi beyannamelerini verdiği, 2009, 2010 ve 2011/1 ve 2. dönem geçici vergi ve muhtasar beyannamelerini verdiği, 2009 hesap yılı için 6111 sayılı Kanun hükümlerinden yararlandığı, 2009 yılında Ba formu ile 127 belge karşılığında toplam 1.107.693,00- TL, 2010 yılında Ba formu ile 53 belge karşılığında 4.089.584,00- TL ve 2011 yılında 25 belge karşılığında 340.795,00- TL mal/hizmet alışı bildirdiği, Ba formlarına göre alış yaptığı mükelleflerden birinin sahte belge düzenleme yönünden incelemeye sevk edildiği, biri hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu ile 2008 yılından itibaren sahte belge düzenlediğinin tespit edildiği, biri hakkında sahte belge kullanmaktan dolayı olumsuz tespit bulunduğu, biri hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu ile kuruluşundan itibaren sahte fatura düzenleme faaliyetinde bulunduğunun tespit edildiği, yine biri hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu ile 2010-2013 yılları arasında sahte belge düzenlediğinin tespit edildiği ve birinin de sahte belge kullanmaktan dolayı hakkında olumsuz tespit bulunduğu, 2009 yılında Bs formuyla 103 belge karşılığında 789.974,00- TL satış beyan edip kendisinden mal/hizmet satın alanların verdiği Ba formları ile karşılaştırıldığında 39.762,00- TL fark bulunduğu, 2010 yılında Bs formuyla 83 belge karşılığında 1.998.467,00- TL mal/hizmet satışı bildirip kendisinden Ba formu ile mal/hizmet satın alanların bildirdiği tutar arasında 2.000,00- TL fark bulunduğu, 2011 yılında Bs formuyla 55 belge karşılığında 2.722.135,00- TL mal/hizmet sattığını bildirip, kendisinden mal/hizmet satın alanların verdiği Ba formları arasında 2.559,00- TL fark bulunduğu, Bs formlarına göre satış yaptığı 16 firmanın 11’i hakkında sahte belge kullanmaktan dolayı, biri hakkında adresinde bulunamadığından dolayı olumsuz tespit bulunup, bir mükellefin de sahte belge düzenleme nedeniyle incelemeye sevk edildiği, mükellefin bilinen adresine gönderilen 23/05/2014 tarihli defter belge isteme yazısının adreste olmadığı, ismen tanınmadığı, mahalle muhtarı ile yapılan görüşmede TUİK kaydının olmadığı nedenleriyle tebliğ edilemediği, Mernis adresine gönderilen defter belge isteme yazısının da adrese birkaç kez gidildiği halde devamlı kapalı olduğu, komşularından alınan bilgilerde şahsın burada oturduğu, görüşme mektubu bırakıldığı halde yazıya icabet edilmediği nedenleriyle tebliğ edilemediği, toplam alışlarının %79’luk kısmının sahte fatura olup, kalan %21’lik kısmının da hakkında sahte belge kullanma ve adresinde bulunamama tespiti yapılan mükelleflerden olduğu, ayrıca bu %21’lik kısmın büyük bölümünü oluşturan (yaklaşık %94) … Ele. Müh. İl. Nak. İnş. Ltd. Şti.’nin sahte belge düzenleme yönünden incelemeye sevk edildiği, mal ve hizmet satışlarının % 98’lik kısmının hakkında sahte belge düzenlediği veya kullandığı yolunda tespit bulunan mükelleflere yapıldığı, yapılan tespitlere istinaden anılan şahsın 01/01/2009 tarihinden itibaren düzenlediği tüm faturaların gerçek bir mal ve hizmet teslimine dayanmayan sahte faturalar olduğu kanaatine varıldığı, davacının alışlarının büyük kısmının sahte belgelerden oluştuğu, defter ve belge isteme yazısının ulaştırılamadığı, adresinde bulunamadığı gibi hususların değerlendirilmesinden davacının düzenlediği belgelerin gerçek bir mal teslimi ve ya hizmet ifasına dayanmayan komisyon geliri karşılığı düzenlenen belgeler olduğu sonucuna varılmıştır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10’unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın “geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine” karar verilmesi gerektiğinden, vergi ziyaı cezası yönünden hukuka aykırılık, geçici vergi aslı yönünden de kararın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği görüşü ile aksi yönde verilen Mahkeme kabul kararında hukuka uyarlık bulunmadığından Dairemiz kararına katılmıyorum.