Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/15459 E. , 2020/6183 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/15459
Karar No : 2020/6183
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İnşaat müteahhitliği faaliyetinde bulunan davacı adına, 2009 yılında gayrimenkul satışından elde edilen kazancın ticari kazanç olarak değerlendirilmesi neticesinde takdir komisyonu kararlarına istinaden re’sen tarh edilen 2009 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; inşaat müteahhitliği faaliyetinden dolayı ticari kazanç yönünden mükellefiyeti bulunan ve dava konusu dönemde gayrimenkul alım satımı yapan davacının bu işlemlerinin ticari faaliyet kapsamında yapıldığı kabul edilerek ticari kazanç yönünden vergiye tabi tutulması yerinde olmakla birlikte; takdir komisyonu kararında safi gelire nasıl ulaşıldığını gösteren gelir ve gider unsurları gösterilmeksizin ve bu bilgilerin teminine yönelik inceleme ve araştırma yapılarak, vergi matrahını belirlemeye yeterli somut veriler ortaya konulmaksızın genel ve soyut ifadelere dayalı matrah takdiri sonucu yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık görülmediği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının devamlı olarak gayrimenkul alım satım işiyle iştigal ettiği, kazancının ticari kazanç kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, yapılan tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığından kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi açık ve tabii bulunmayan ifadelerin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı, 30. maddesinde, re’sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanunî ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olduğu, 74. maddesinde, yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmanın takdir komisyonunun görevi olduğu, 75. maddesinde de, takdir komisyonlarının inceleme yetkisine haiz oldukları belirtilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37/1. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların gelir vergisi yönünden ticari kazanç olduğu hükmüne yer verildikten sonra, bu Kanunun uygulanması açısından ticari kazanç sayılacak faaliyetler yedi bent halinde sayılarak hangi tür faaliyetlerin ticari kazanç sayılacağındaki tereddütler bertaraf edilmiştir. Bu kapsamda 37/4.maddesinde de, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettikleri kazancın ticari kazanç hükümleri çerçevesinde değerlendirileceği hükmüne yer verilmiş olup, buna göre, işlem sayısındaki çokluk ve işlemdeki istikrar, yapılan faaliyetin ticari mahiyette sayılması için yeterli olmaktadır.
Öte yandan Danıştayın yerleşik hale gelmiş içtihatlarında da, bir işlemin devamlılık taşıdığının göstergesinin, o işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olması gerektiği dolayısıyla, gayrimenkul alım, satım ve inşaından elde edilen kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilebilmesi için maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda, kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unsurunu belirleyen en objektif ölçü olduğu, devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü vergi mükelleflerine düşeceği kabul edilmiştir.
Mezkur maddeler ile Danıştayın konuya bakışının birlikte tetkikinden, gayrimenkul alım, satım ve inşatından elde edilen kazançların ticari kazanç sayılarak vergilendirilmesinin söz konusu faaliyetin devamlılık gösterip göstermediğine bağlandığı, alım satım işinin ticari bir organizasyon içerisinde yapılması durumunda tek bir satış dahi olsa o satışın ticari bir faaliyetin unsuru sayılacağında kuşku olmayacağı, ancak ticari organizasyonun şekli ve maddi unsurlarıyla açık ve belirgin olmadığı durumlarda faaliyetin ticari amaçla ve devamlılık içerisinde yapıldığını belirleyen en objektif ölçünün muamelenin sayısı olacağı, gayrimenkul alım satımında devamlılık mevcut ise maddi ve şekli bir ticari organizasyonun yokluğunun ticari faaliyetin devamlılığını etkilemeyeceği, bu durumda taşınmaz satış işleminin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükümlülüğünün mükellefe ait olacağı görülmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, Ankara İli Mamak İlçesi … Mahallesi … ada … numaralı parselde kayıtlı arsanın sahibi ve hissedarlarından … hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı tutanağa istinaden davacının 2008 ve 2009 yıllarında yapmış olduğu gayrimenkul alım satım işlemlerinden elde ettiği kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle gayrimenkullerin alış ve satış tutarları, işlemlerin mahiyetini gösterir liste oluşturularak, konuya ilişkin beyanının alındığı, davacı adına yapılan satışlar ile müteaahit adına yapılan satışların ayrıştırıldığı, yine yapılan arsa satışları ile diğer gayrimenkul satışlarının niteliklerinin belirtildiği ve tüm hususların tutanağa bağlanarak 22/11/2013 tarihinde takdir komisyonuna sevk edildiği, komisyonca da davacı adına yapılan satışlar dikkate alınarak, tarh dosyası, GİB, e-VEDO ile TAK-KOM bilgisayar sistemlerinde yer alan bilgiler, Ankara TÜFE, ekonomik büyüme hızı, piyasa koşulları, faaliyet konusu ile ilgili diğer bilgileri ile emsali mükellef beyanları doğrultusunda ilgili dönem matrahının tespit edilerek, dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin tarh edildiği görülmektedir.
Dosyadaki belgelerden, Ankara İli Mamak İlçesi … Mahallesi … ada … numaralı parselde kayıtlı olan taşınmaz için arsa sahipleri ile müteahhit olan davacı arasında 09/04/2008 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı bu sözleşme uyarınca uyuşmazlığa konu bağımsız bölümlerin davacıya bırakıldığı, takdir komisyonu kararında 15/11/2013 tarihli tutanağın dikkate alındığının belirtildiği, söz konusu tutanağın davacıyla ilgili olarak düzenlenmediği, arsa sahiplerinden … hakkında düzenlendiği görülse de, söz konusu tutanakta … tarafından 2008, 2009 ve 2010 yıllarında satışı gerçekleşen … ada … numaralı parseldeki …-…-… (3 adet) yevmiye numaralı satışların müteahhidin hissesine düşen satışlar olduğu, … yevmiye numaralı satışın tutanakta 5.000,00 TL olarak gözükmesine rağmen Veraset ve Harçlar Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından gönderilen yazı ekinde bulunan 18/12/2012 tarihli tutanakta gerçek satış tutarının 80.000,00 TL olduğunun tespit edildiği, müteahhidin tarh dosyasının tetkikinde belirtilen ilgili ada parseldeki gayrimenkul satış tutarları arasında düşüklük bulunduğunun tespit edildiği ve bu durumun dava dilekçesi ekinde dosyaya sunulan fatura örneklerinden de görüldüğü anlaşılmaktadır.
Bu durumda, satılan taşınmazların nitelikleri, taşınmazların sayısının ve işlemlerin devamlılığından, kat karşılığı inşaat sözleşmesi karşılığında edinilmiş olan taşınmazların 2008 yılında 1 adet, 2009 yılında 4 adet satışın gerçekleştirilmesi ile elde edilen gelir yönünden devamlılık koşulunun gerçekleştiği ve davacının ticari kazanç elde ettiği kanaatine varılmış olup, takdir komisyonu kararına esas alınan tutanakta yer alan satışlardan …-…-… (3 adet) yevmiye numaralı satışların … adına mükellef tarafından gerçekleştirildiğinin sabit olduğu ve 18/12/2012 tarihli tutanak ile 2008 yılında gerçekleşen aynı ada parselde … yevmiye numaralı satışın tutarının 80.000,00 TL olduğunun tespiti karşısında mükellef tarafından gerçekleştirilen diğer satışlar nedeniyle hesaplanan tarhiyatın makul ölçülerde olduğu ve adına tarh edilen 2009 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığından davanın kabulüne ilişkin Vergi Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 23/12/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.