Danıştay 4. Daire Başkanlığı         2016/11224 E.  ,  2020/2812 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/11224
Karar No : 2020/2812

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av…. (Aynı adreste)

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : …. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: … , K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, 2009 ila 2013 yılları arasında birden fazla gayrimenkul satışı gerçekleştirerek ticari kazanç elde ettiğinden bahisle takdir komisyonu kararları uyarınca bir kat vergi ziyaı cezalı olarak re’sen tarh edilen 2009 yılı gelir vergisi ile 2009/4-6 ve 10-12 dönemi geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacının 2009 yılına ilişkin gayrimenkul satışarı dolayısıyla elde ettiği kazancı yönünden ticari kazanç mükellefiyet tesis edilmesi yerinde görülse de, matrahın belirlenmesine yönelik olarak davalı idarece yapılmış bir tespit bulunmadığı, takdir komisyonu tarafından vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetinin ortaya konulabilmesi için ihtilaflı dönemde elde edilen kazancın ne kadar olduğu ve alım satım işlemlerinde taşınmazların maliyetinin ve satış bedellerinin ne olduğu yönünde karşı taraflar nezdinde yapılmış bir inceleme ve tespit de bulunmadığından, Gelir İdaresi Başkanlığı Yönetim Bilgi Sistemlerine aktarılan e-VDO “Tapu Sicil Müdürlükleri 1 Nolu Form” bilgileri esas alınarak, sadece alım satım tarihlerine ve tutarlarına ait bilgiler içeren listeden hareketle tespit edilen matrah farkı üzerinden gerçekleştirilen cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık görülmediği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, mükellefin gayrimenkul bilgilerinin kaydı incelendiğinde yıllara sari şekilde ve bir dönemde birden fazla olmak üzere taşınmaz alım satımı faaliyetinde bulunduğu, gelir elde etmeye yönelik bu faaliyetin ticari kazanç kapsamında olduğu, gerçekleştirilen tarhiyatların hukuka uygun olduğu ve temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Gayrimenkul satışlarının servetin korunması ve şahsi ihtiyaç nedeniyle yapıldığı, takdir komisyonunca hiçbir inceleme ve araştırma yapılmadan genel ve soyut ifadeler ile matrah takdir edildiği, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: … , K: … sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/09/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Davacı adına, ticari amaçla gayrimenkul alım-satım faaliyetinde bulunduğundan bahisle takdir komisyonu kararına istinaden bir kat vergi ziyaı cezalı olarak re’sen tarh edilen 2009 yılı gelir vergisi ile 2009/4-6 ve 10-12 dönemi geçici vergilerin kaldırılması istemiyle açılan davanın kabulüne ilişkin vergi Mahkemesi kararı temyiz edilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu hükme bağlanmıştır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun “Ticari Kazancın Tarifi” başlıklı 37. maddesinde; her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilerek bentler halinde hangi kazançların ticari kazanç olduğu sayılmış, 4. bentte; gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettiği kazancın ticari kazanç sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
Gayrimenkul alım satım faaliyetinin ticari faaliyet olarak değerlendirilebilmesi için gayrimenkul alım satım işlerinin devamlılık unsuru taşıyıp taşımadığının ortaya konulması gerekmektedir. Bir faaliyetin devamlılık niteliği taşıyıp taşımadığı ise işlemin aynı vergilendirme döneminde yinelenmesi ya da önceki vergilendirme döneminde de yapılmış olmasına göre belirlenebilir. Maddi ve şekli anlamda bir ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğu, devamlılık unusurunu belirleyen en nesnel ölçüdür. Devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde, bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükü vergi mükelleflerine düşer.
Dosyanın incelenmesinden; Veraset ve Harçlar Vergi Dairesi Müdürlüğü’nün 15/04/2014 tarihli yazısı ile davacının 2009 yılında … Mahallesi …/… ada ve parselde satışını yapmış olduğu gayrimenkulden elde ettiği kazancın vergilendirilmesine ilişkin araştırma yapılmasının istendiği ve söz konusu satış dışında 2010 ila 2013 yıllarında başka taşınmaz satışlarının da bulunduğunun tespit edildiği, bu satışlara ilişkin bilgi istenilmesine rağmen davacı tarafından herhangi bir belge ibraz edilmediği, Gelir İdaresi Başkanlığı Yönetim Bilgi Sİstemlerine aktarılan e-VDO Tapu Sicil Müdürlükleri 1 No’lu Form bilgilerinden davacının 2011 yılında 1 adet gayrimenkul alıp sattığının tespit edildiği, elde edilen kazancın değer artış kazancı olduğu ve bu döneme ilişkin gelir vergisi beyannamesinin yasal süresi içinde verilmemesi üzerine takdir komisyonuna sevk edildiği, takdir komisyonunca Keçiören İlçesi … Mah. …/… ada parselde kayıtlı taşınmazın 05/03/2008 tarihinde 0,00 TL bedelle iktisap edildiği, 09/04/2009 tarihinde 1/2 hissesinin 10,000,00 TL bedelle devredildiği, ancak mükellefin 13/05/2010 tarihinde aynı ada parseldeki satışı emsal alınarak ve 2010 yılına ait TÜFE oranı da dikkate alınmak suretiyle emsal satış bedelinin 80.000,00 TL, taşınmazın hissesine isabet eden kısım için ise 40.000,00 TL tespit ve takdirine, iktisap bedeli olarak ise satış bedelinin %80’e tekabül eden 32.000,00TL’nin takdir edilmesine, Keçiören İlçesi … Mah. …/… ada parselde kayıtlı taşınmazın 27/09/2006 tarihinde 6.000,00 TL bedelle iktisap edildiği, 05/05/2009 tarihinde 45.000,00 TL bedel ile devir edildiği, ancak mükellefin 06/12/2011 tarihinde aynı ada parseldeki satışı emsal alınarak ve 2011 yılına ait TÜFE oranı dikkate alınmak suretiyle emsal satış bedelinin 90.000,00 TL tespit ve takdirine, iktisap bedeli olarak ise 6.000,00 TL’nin takdir edilmesine, Keçiören İlçesi … Mah. …/… ada parselde kayıtlı taşınmazın 12/08/2009 tarihinde 21.000,00 TL bedelle iktisap edildiği,14/12/2009 tarihinde 20.000,00 TL bedel ile devir edilmesine rağmen Veraset ve Harçlar Vergi Dairesi Müdürlüğü’nce düzenlenen tutanak ile 32.000,00 TL bedel ile devredildiği tespit edildiğinden bu tutarın tespit ve takdirine, bu itibarla taşınmazların toplam satış bedellerinden iktisap bedelleri düşülmek suretiyle vergi matrahının takdir edildiği, buna binaen dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin ve geçici verginin tarh edildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, takdir komisyonunca kanunun verdiği yetki ve görev çerçevesinde belirlenen matrah üzerinden davalı idarece yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık, aksini ispat yükü davacıya ait olan olayda dosyaya bu durumun aksini ortaya koyacak hukuken kabul edilebilir bilgi ve belgeler sunulmadığından, davalı idarenin temyiz talebi kabul edilerek Mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk Dairemiz kararına katılmıyorum.