4. Daire 2016/10924 E. , 2020/3203 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/10924
Karar No : 2020/3203
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, pos cihazıyla tefecilik faaliyetinde bulunulduğu gerekçesiyle hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporuna istinaden, takdir komisyonunca belirlenen matrah üzerinden 2012/1-3. dönemine ilişkin olarak adına re’sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; takdir komisyonunca gerekli inceleme ve araştırma yapılmadan, davacının söz konusu faaliyeti sebebiyle katlandığı maliyetlerin ne olduğu tespit edilmeden, davacı hakkında %2 komisyon geliri uygulandığı kabul edilse dahi 95.911.14 TL’lik matraha nasıl ulaşıldığı takdir komisyonunca somut olarak ortaya konulmadan, davacı adına tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı geçici vergi tarhiyatında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Mükellef hakkında yapılan araştırma ve incelemeler sonucunda mükellefin faaliyet konusunun yanı sıra işyerinde bulunan POS cihazlarını kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullandığı ve bunun karşılığında faiz-komisyon geliri elde ettiğinin tespit edildiği, söz konusu rapor done alınarak davacının defter ve beyannameleri gerçek durumu yansıtmadığından ötürü 213 sayılı Kanunun 30. maddesi uyarınca ilgili dönem matrahının belirlenmesi amacıyla takdire sevk edildiği, takdir komisyonu kararına istinaden re’sen yapılan vergi ziyaı cezalı gelir vegisi tarhiyatının usul ve yasalara uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezalarına ilişkin kısmı ile geçici vergi aslına ilişkin kısmının …’in karşı oyu ve oyçokluğuyla, ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/09/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY:
Geçici Vergi aslı yönünden;
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10’u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re’sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Buna göre; uyuşmazlığın geçici vergi aslına ilişkin kısmı yönünden incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezaları yönünden;
Konusu geçici vergilerin dayanağı gelir vergisi tarhiyatlarına karşı açılan davanın kabulüne dair kararı onayan Dairemizin 24/09/2020 tarih ve E: 2016/10896, K: 2010/3198 sayılı kararında yer alan karşı oyda açıklanan gerekçe ile Mahkeme kararının geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin ksımının bozulması gerekmektedir.
Bu durumda, ihtilafın “geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine”, “geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezaları yönünden reddine” karar verilmesi gerekirken aksi yönde verilen mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına katılmıyorum.