Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/10845 E. , 2020/3200 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/10845
Karar No : 2020/3200
TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, pos cihazıyla tefecilik faaliyetinde bulunduğundan bahisle düzenlenen 20/12/2013 tarih ve 2013-A-1887/59 sayılı vergi tekniği raporuna istinaden, takdir komisyonunca belirlenen matrah üzerinden 2010 yılına ilişkin olarak re’sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; takdir komisyonunca gerekli inceleme ve araştırma yapılmadan, davacının söz konusu faaliyeti sebebiyle katlandığı maliyetlerin ne olduğu tespit edilmeden, davacı hakkında %2 komisyon geliri uygulandığı kabul edilse dahi 146.088,50 TL’lik matraha nasıl ulaşıldığının takdir komisyonunca somut olarak ortaya konulmadığı, davacı adına tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Mükellef hakkında yapılan araştırma ve incelemeler sonucunda mükellefin faaliyet konusunun yanı sıra işyerinde bulunan POS cihazlarını kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullandığı ve bunun karşılığında faiz-komisyon geliri elde ettiğinin tespit edildiği, söz konusu rapor done alınarak davacının defter ve beyannameleri gerçek durumu yansıtmadığından ötürü 213 sayılı Kanunun 30. maddesi uyarınca ilgili dönem matrahının belirlenmesi amacıyla takdire sevk edildiği, takdir komisyonu kararına istinaden re’sen yapılan vergi ziyaı cezalı gelir vegisi tarhiyatının usul ve yasalara uygun olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin reddine,
2.Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezalarına ilişkin kısmı ile geçici vergi aslına ilişkin kısmının …’in karşı oyu ve oyçokluğuyla, ONANMASINA,
3.Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4.Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24/09/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) KARŞI OY:
Cezalı tarhiyatın dayanağının takdir komisyonu kararı olduğu, kararda davacı hakkında 2009,2010,2011 ve 2012 takvim yılları için POS tefecilik faaliyeti, sahte belge düzenleme, defter belge ibraz etmeme yönünden yapılan inceleme neticesinde düzenlenen 20.12.2013 tarih ve 2013-A-1887/59 sayılı Vergi Tekniği Raporuna atıf yapıldığı, söz konusu raporda; davacının ilgili dönemde ticari faaliyetinin yanı sıra işletmesi adına kayıtlı POS cihazlarını kullanarak kredi kartı hamillerine belirli bir komisyon karşılığında nakit para temin ettiği ve kredi kartı borçlarını ertelemelerini sağladığı, 2010,2011,2012 yıllarında bu işlemleri birden fazla kişiye yapmak suretiyle bu işi mutad meslek haline getirdiği, dolayısıyla mükellefin tefecilik faaliyetinde bulunduğunun tespit edilmesi üzerine, kayıt ve beyan dışı bırakılan tefecilik faaliyeti gelirinin hesaplanabilmesi amacıyla; davacının beyan ettiği özel matrah şekline tabi işlemlere ait bedelden (kontör satışları), Ba-Bs formlarından ve hakkında vergi tekniği raporu düzenlenmeyen ve olumsuz tespit bulunmayan mükelleflere yapılan gerçek satışların çıkartılması suretiyle davacı tarafından POS tefecilik faaliyeti kapsamında gerçekleştirilen işlem tutarının bulunduğu, bu tutarın 3/103 ile çarpılması sonucu davacının elde ettiği komisyon gelirinin, komisyon gelirinden de banka sigorta muameleri vergisinin (elde edilen faiz gelirinin 0,05 ile çarpılması sonucu bulunan miktar) mahsup edilmesi sonucunda davacının elde ettiği tefecilik faaliyeti gelirinin bulunduğu, söz konusu vergi tekniği raporunda yapılması gereken işlemler başlıklı bölümün gelir vergisi ve gelir geçici vergisi yönünden yapılacak işlemler alt başlığında; “mükellefin elde ettiği faiz ve/veya komisyon gelirinden hesaplanan BSMV tutarlarının mahsup edilmesi sonucunda kalan tutarların davacının kayıt ve beyan dışı bıraktığı tefecilik faaliyeti geliri olarak ilgili dönemin beyan edilen gelir vergisi matrahına ilave edilmesi gerektiği, ancak davacının 2010 ve 2011 takvim yılı yasal defterler ve belgeleri ile 2012 yılı yasal belgeleri incelenmek üzere müfettişliğe ibraz edememesi dolayısıyla mükellefin söz konusu faaliyetleri sebebiyle katlandığı maliyetlerin tam olarak tespit edilememesi nedeniyle mükellefin 2010,2011,2012 dönemleri gelir vergisi, gelir geçici vergisi matrahlarının re’sen takdir işleminin takdir komisyonu marifetiyle takdiri için takdir komisyonuna sevk edilerek matrah takdirinin sağlanması, matrah takdirinde de vergi tekniği raporunda tespit edilen ve dönemler itibariyle yer alan kayıt ve beyan dışı bırakılan tefecilik faaliyeti gelirinin göz önünde bulundurulması gerektiğinin” belirtilmesi üzerine, davacının 10.4.2014 tarihinde takdire sevk edildiği ve takdir komisyonunca matrah takdir edildiği anlaşılmıştır.
Davacının katlandığı (esas faaliyeti nedeniyle) maliyeti kayıt ve beyanlarına zaten yansıttığı, tefecilik faaliyeti nedeniyle kayıt dışı bırakılan faaliyet geliri içerisinde ayrıca bir maliyet unsurunun aranmasının yersiz olduğu, komisyon karşılığı tefecilik faaliyetinde bulunulduğu hususunun mahkemecede kabul edildiği, %2 komisyon geliri üzerinden belirlenen matraha istinaden yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunulmadığıMahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.