4. Daire 2006/1376 E. , 2006/1562 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2006/1376
Karar No: 2006/1562
Temyiz Eden : …
Vekili : …
Karşı Taraf : Cumhuriyet Vergi Dairesi Müdürlüğü/ANKARA
İstemin Özeti : Davacı şirketin 2002 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu, ikmalen ve re’sen kurumlar vergisi salınmış, fon payı hesaplanmış, vergi ziyaı cezası kesilmiştir. … Vergi Mahkemesi … günlü ve E:…, K:… sayılı kararıyla, davacı şirketin 2000 yılından sonraki dönemlere devretmesi gereken mali zararının 4.435.642.770.000 lira olduğu halde kayıtlarına 4.800.751.075.000 Lira olarak devredildiği, ortaya çıkan 365.108.305.000 Lira farkın ise kanunen kabul edilmeyen giderlerin zarara dahil edilmesinden kaynaklandığı, 2001 yılında maliyetini menkul kıymet satış zararı olarak kaydedip dönem kazancından indirdiği, Bağlı Ortaklık İştirak Maliyetini hesaplarken bu iştirakından elde edilen 1.517.917.338.880 lira tutarındaki bedelsiz hisse senedi tutarının dikkate alınmadığı ve iştirak zararının bu kadar yüksek belirlendiği ileri sürülerek ikmalen vergi tarh edildiği, davacı şirket tarafından % 63.19 oranında hissesine sahip olduğu bağlı ortaklığı … Şirketinin aynı zamanda kendi ortakları olan gerçek kişilere ait %31.68 oranında hissenin 18.10.1999 tarihinde satın alındığı, bu işlemle birlikte toplam % 94.87 oranında hissesine sahip olduğu, …Şirketinin, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun 27.10.2000 tarihli kararıyla Tasarruf Mevduat Sigorta Fonuna devredildiği, davacı şirketin 2001 yılında bağlı ortaklığıyla ilgili olarak 25.027.615.732.579 lirayı menkul kıymet satış zararı olarak kurum kazancından indirdiği, 1999 yılında ortaklardan değerinin üzerinde bedelle hisse alarak ortaklara örtülü kazanç dağıtımında bulunulmasından dolayı 2001 yılı zararının 11.519.861.760.000 Lira yüksek belirlendiği belirtilerek re’sen vergi tarh edildiği, davacı şirket tarafından …Şirketi hisselerinin 1999 yılında gerçekleşmesi ve tarhiyat öncesi uzlaşmaya davet yazısının 11.1.2005 tarihinde, ihbarnamenin ise 8.2.2005 tarihinde tebliğ edilmesi nedeniyle zamanaşımı süresinin geçtiğini ileri sürdüğü, ancak 1999 yılında bu tutarların bağlı ortaklık … iştirak maliyetine kaydedilmiş olduğundan bu bağlı ortaklığa ilişkin maliyetlerin menkul kıymet satış zararı olarak yazıldığı, 2001 yılına kadar beyan edilen kar/zarar üzerinden etkili olmaması 2001 yılında dönem kazancından indirilmesi sırasında zararın yüksek belirlenmesi nedeniyle ortaya çıktığı anlaşıldığından zamanaşımı iddiasının yerinde görülmediği, davacı şirketin 2000 yılından sonraki dönemlere devrettiği mali zararının 365.108.305.000 liranın haksız olarak indirildiği, 2001 yılı iştirak maliyetini hesaplarken bu iştirakten elde edilen 1.517.917.338.880 lira tutarındaki bedelsiz hisse senedi tutarının dikkate alınmaması sonucu iştirak zararının bu kadar yüksek belirlendiğinin açık olduğu, ikmalen vergi tarhının yasal bulunduğu, 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 17 nci maddesinin 1 inci fıkrası uyarınca örtülü kazanç dağıtımından sözedilebilmesi için alım satım işlemlerinin emsallerine oranla yüksek bir bedelle yapılması ve bunun da kurumlar vergisi kaybına neden olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği, …Şirketinin özel koşulları, almış olduğu uyarılar, defter kayıtları, benzer sermaye ve karlılık yapısına sahip bankaların karşılaştırılması ve bankacılık sektöründeki koşulların özenle incelendiği, emsallerine oranla göze çarpacak derecede yüksek bir bedelle satın almanın ortaya çıktığının tespit edildiği, ayrıca bağlı ortaklığa ilişkin zarar hesabının muhasebeleştirildiği 2001 yılında zararın bu miktar kadar yüksek belirlenmesi sonucu kurumlar vergisi kaybının ortaya çıktığı, dolayısıyla örtülü kazanç dağıtımın şartlarının gerçekleştiği, vergi ziyaı cezası kesilmesinin ve fon payı hesaplamasının yasal olduğu gerekçesiyle davayı reddetmiştir. Davacı şirket, hisse senetlerinin alım satımının 1999 yılında gerçekleşmesi nedeniyle 8.2.2005 tarihinde tebliğ edilen tarhiyatın zamanaşımına uğradığını, 1999 yılı için 4811 sayılı Vergi Barışı Kanunu’nun 7 nci maddesinin 1 inci ve 4 üncü fıkraları kapsamında matrah artırımında bulunulduğunu, dolayısıyla bu yıl işlemlerinin incelenemeyeceğini, …Şirketinin İstanbul Menkul Kıymetler Borsasında işlem görmemesine karşın emsal alınan bankaların borsada işlem gördüğünü bu bankaların hisse senetlerinin ilgili yıl değerlerinin emsal alınamayacağını, …Şirketinin gerçek kişi ortaklarının hisselerini blok halinde sattıklarını, inceleme elemanınca dikkate alınan nominal değerin tamamen varsayım ve olasılıklardan hareketle bulunduğunu, …Şirketinin hisselerinin alımının rayiç bedele uygun yapıldığını ileri sürmekte, kararın bozulmasını istemektedir.
Savunmanın Özeti : Yasal dayanaktan yoksun bulunan temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Tetkik Hakimi …’ın Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …’nun Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü:
Davacı şirket adına 2002 yılı için ikmalen ve re’sen salınan kurumlar vergisi, hesaplanan fon payı ve kesilen vergi ziyaı cezasına karşı açılan davayı redededen Vergi Mahkemesi kararı temyiz edilmektedir.
Temyiz dilekçesinde ikmalen yapılan tarhiyatla ilgili olarak ileri sürülen iddialar mahkeme kararının dayandığı gerekçeler karşısında yerinde ve kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
4811 sayılı Vergi barışı Kanununun 7 nci maddesinin 1 inci fıkrasında gelir ve kurumlar vergisi mükelleflerinin vermiş oldukları yıllık beyannamelerinde vergiye esas alınan matrahlarını bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren Şubat 2003 ayı sonuna kadar, 1998 takvim yılı için %30, 1999 takvim yılı için % 25, 2000 takvim yılı için % 20, 2001 takvim yılı için % 15 nispetlerinden az olmamak üzere artırmaları halinde, kendileri hakkında artırımda bulunulan yıllar için yıllık gelir ve kurumlar vergisi incelemesi ve bu yıllara ilişkin olarak bu vergi türleri için daha sonra başka bir tarhiyat yapılmayacağı, 4 üncü fıkrasında kurumlar vergisi mükelleflerinin, artırımda bulundukları yıla ilişkin olarak daha önce vermiş oldukları beyannamelerinde zarar beyan etmiş olmaları veya beyanname vermemiş olmaları halinde, vergilendirmeye esas alınacak matrahların ile 1 numaralı fıkraya göre artırdıkları matrahlar 1998 takvim yılı için 7.500.000.000 liradan 1999 takvim yılı için 9.000.000.000 liradan 2000 takvim yılı için 11.250.000.000 liradan 2001 takvim yılı için 15.000.000.000 liradan az olamayacağı, 11 inci fıkrasında ise gelir ve kurumlar vergisi mükelleflerinin matrah artırımında bulundukları yıllara ait zararların % 50’sinin 2002 ve izleyen yıllar karlarından mahsup edilmeyeceği öngörülmüştür.
Davacı şirket, 18.10.1999 tarihli yönetim kurulu kararıyla % 63,19 oranında hisselerine sahip olduğu …Şirketinin % 31,68 oranında hissesini daha satın almıştır. Bu satın alma işlemiyle birlikte davacı şirket …Şirketinin % 94.87 oranında hissesine sahip olmuş ve bankanın bankacılık Düzenleme Denetleme Kurulunun 27.10.2000 tarihli kararı ile Tasarruf Mevduat Sigorta Fonuna devredilmesi üzerine 1.10.2001 tarih ve 1894 nolu yevmiye ile …Şirketinin kayıtlı değerinden sermaye taahhüdünü düşmek suretiyle 25.027.615.732.579 lira menkul kıymet satış zararı olarak muhasebeleştirilmiş ve dönem kazancından indirilmiştir. İnceleme elemanınca, …Şirketinin hisseleri devralınan gerçek kişi ortakları ile davacı şirketin hisselerin satın alınmasına ilişkin 18.10.1999 tarihli yönetim kurulunda yer alan kişilerin aynı olduğu, … Şirketinin hisselerinin devralınmasından önce farklı tarihlerde Bankalar Yeminli Murakıplarınca hazırlanan raporlarda Bankalar Kanununa aykırı hususların tespit edildiği ve …Şirketinin bu nedenlerle uyarıldığı, bankanın mali bünyesindeki bozulmanın artarak devam ettiği, bağımsız denetim kuruluşu tarafından düzenlenen raporda da …Şirketinin mali bünyesindeki zayıflığın saptandığı, ayrıca 1999 yılının Bankacılık sektörü için çok zor bir yıl olduğu, bankaların piyasa değerinin düştüğü, …Şirketi ile benzer sermaye ve karlılık yapısına sahip olan ve İstanbul Menkul Kıymetler Borsasında işlem gören diğer bazı bankaların Ekim/1999 ayında defter değerlerinin ortalama % 64, 13 oranındaki değerlerle alınıp satıldığı saptanmış, davacı şirket tarafından …Şirketinin bir hissesinin 4.636.320 Lira satın alınması eleştirilerek davacı şirketin …Şirketi hisselerini emsaline nazaran yüksek bedelle satın aldığı ve bu şekilde örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu kabul edilmiştir. 1999 yılına ilişkin olarak yapılan bu tespitlere dayanılarak davacı şirketin 2001 yılındaki …Şirketi iştirak zararı olarak kaydettiği 25.027.615.732.579 liranın 11.549.861.769.000 lira yüksek belirlendiği sonucuna varılmış, bu tutar 2001 yılında beyan edilen zarar tutarından düşülerek 2002 yılı beyannamesi yeniden düzenlenmek suretiyle 2002 yılı için tarhiyat yapılmıştır.
Davacı şirket hakkında düzenlenen 26.11.2004 tarih ve 24 sayılı Vergi Tekniği Raporunda davacı şirketin 1999 yılı için matrah artırımında bulunduğu, matrah artırımında bulunulan yıllar için vergi incelemesi yapılamayacağı belirtilmiş, davacı şirketin 2001 yılı dönem kazancını belirlerken iştirak zararı olarak dönem kazancından indirdiği … iştirak maliyeti içerisinde 1999 yılında dahil edilen maliyet unsurlarının nelerden oluştuğunun tesbiti amacıyla davacı şirketin 1999 yılı kanuni defterleri ve bilançosunun incelendiği belirtilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 134 üncü ve devamı maddelerinde düzenlenen vergi incelemesi ,yükümlülerin defter ve belgeleri üzerinde yapılabileceği gibi bunlar dışındaki unsurlar üzerinde de yapılabilmektedir. Vergi incelemesi ile yükümlülerin vergilerle ilgili her türlü beyanlarının doğruluğu araştırılır ve sağlanmaya çalışılır.
Dava konusu 2002 yılı için yapılan tarhiyat, davacı şirketin 1999 yılında …Şirketinin gerçek kişi ortaklarına ait % 31.68 oranındaki hisselerinin satın alınmasına ilişkin olarak hisse senetlerinin emsaline nazaran yüksek değerle alınması suretiyle örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu kabul edilerek hesaplanan matrah farkına dayandırılmıştır. Her ne kadar 1999 yılı için ayrı bir inceleme raporu hazırlanmasa da hisselerin satın alınma tarihi olan 18.10.1999 tarihli itibarıyla …Şirketinin mali durumu, 1999 yılında … ne ait hisselerin davacı şirket defterinde kayıtlı değeri ve 1999 yılı itibarıyla …ne ait bir hissenin nominal değeri tespit edilmiş, bu tespit dikkate alınmak suretiyle örtülü olarak dağıtıldığı ileri sürülen matrah farkı belirlenmiştir. Bu tespitler ve değerlendirmeler sırasında davacı şirketin 1999 yılı defter ve belgeleri, bilançosu ve 1999 yılına ilişkin bir takım maddi olaylarla ilgili araştırmalardan yararlanılmıştır. İnceleme elemanınca, davacı şirketin 2001 yılı dönem kazancı belirlenirken … Şirketinin iştirak maliyeti içerisinde 1999 yılında dahil edilen maliyet unsurlarının nelerden oluştuğunun tespiti amacıyla davacı şirketin 1999 yılı defter ve belgeleri ile bilançosunun incelendiği belirtilmişse de, yapılan bu incelemenin 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 134 üncü maddesinde öngörülen nitelikte bir vergi incelemesi niteliği taşıdığı açıktır. Bu durumda 4811 sayılı Vergi Barışı Kanununun 7 inci maddesinin 1 inci ve 4 üncü fıkralarına uygun olarak 1999 yılı için matrah artırımında bulunan davacı şirketin 1999 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu belirlenen matrah farkı dikkate alınmak suretiyle 2001 yılında beyan edilen iştirak kazancı zararının ve buna bağlı olarak 2002 yılı matrahı belirlenerek yapılan tarhiyatta ve davayı reddeden mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacı temyiz isteminin kısmen kabulüyle, … Vergi Mahkemesinin … günlü ve E:…, K:… sayılı kararının resen yapılan tarhiyatla ilgili kısmının bozulmasına oyçokluğuyla,diğer temyiz istemlerinin reddine oybirliğiyle12.7.2006 gününde karar verildi.
K A R Ş I O Y
Davacı şirket adına 2002 yılı için salınan kurumlar vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezasına karşı açılan davayı reddeden Mahkeme kararı temyiz edilmektedir.
4811 sayılı Vergi Barışı Kanunu’nun 7 nci maddesinin 1 inci fıkrasında gelir ve kurumlar vergisi mükelleflerinin vermiş oldukları yıllık beyannamelerinde vergiye esas alınan matrahlarını bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren Şubat 2003 ayı sonuna kadar, 1998 takvim yılı için %30, 1999 takvim yılı için % 25, 2000 takvim yılı için % 20, 2001 takvim yılı için % 15 nispetlerinden az olmamak üzere artırmaları halinde, kendileri hakkında artırımda bulunulan yıllar için yıllık gelir ve kurumlar vergisi incelemesi ve bu yıllara ilişkin olarak bu vergi türleri için daha sonra başka bir tarhiyat yapılmayacağı öngörülmüştür. Bu düzenlemeyle matrah artırımında bulunulan yıllar için inceleme yapılması ve tarhiyat yapılması engellenmiştir. Davacı şirketin 2002 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu yine bu yıl için tarhiyat yapılmış olup, davacı şirketin 1999 yılı işlemlerinin incelenmesi ve bu yıl için tarhiyat yapılması söz konusu değildir.
Temyiz dilekçesinde esasa ilişkin olarak ileri sürülen iddialar da Mahkeme kararının dayandığı gerekçeler karşısında yerinde ve kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden temyiz isteminin reddi gerekeceği oyu ile karara karşıyım.