4. Daire 2000/768 E. , 2000/1912 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2000/768
Karar No: 2000/1912
Temyiz Eden Taraflar :1-…
Vekili : …
2-Kağıthane Vergi Dairesi Müdürlüğü İSTANBUL
İstemin Özeti : Davacı kurum tarafından 1992 -1993 yıllarında yurtdışında yerleşik bir firmaya gönderilen paraların sermayeye iştirak değil, alacak olduğu iddiasıyla yapılan değerleme sonucu bulunan matrah farkı üzerinden 1997 yılı için re’sen kurumlar vergisi, gelir (stopaj) vergisi ve geçici vergi salınıp, fon payı hesaplanmış, ağır kusur cezası kesilmiştir… Vergi Mahkemesi … günlü ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı şirketin 1992-1993 yıllarında A.B.D.’nde yerleşik olan … adlı firmaya toplam … $ para gönderdiği, bu paranın ilgili firmanın defterlerinde “ortaklara borçlar” hesabında izlendiği, davacı kurum tarafından “yabancı İştirakler” hesabında izlenmiş ise de, sermaye artırımı yapılmadan sermayeye iştirakin mümkün olmadığı, sermaye arttırımının ancak 1 Ağustos 1997 de yapıldığı, dolayısıyla bu tarihe kadar ilgili firmada alacak olarak duran yabancı paranın yıl sonunda değerlemesi ile bulunan matrah farkının yerinde olduğu,olayın niteliği gereği ağır kusur cezası kesilemeyeceği, ikmalen ve re’sen tarhiyatlarda geçici vergi salınamayacağı ve fon payı hesaplanamayacağı gerekçesiyle vergi aslına yönelik davanın reddine, ağır kusur cezasının kusur cezasına çevrilmesine, cezalı geçici vergi ve fon payının kaldırılmasına karar vermiştir. Davacı kurum, gönderilen paranın borç olarak değil, sermayeye iştirak olarak gönderildiğini, Vergi Dairesi Müdürlüğü, tarhiyatın aynen onanması gerektiğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedirler.
Savunmanın Özeti :Taraflarca karşılıklı olarak temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmuştur.
Danıştay Savcısı …’ın Düşüncesi:Yükümlü şirketin ortağı bulunduğu yurt dışında yerleşik … adlı şirkete 1992-1993 yıllarında transfer edilen … $ ın sermayeye iştirak için değil borç olarak verildiği ….den olan bu alacağın dönem sonlarında VUK.nun 280 inci maddesine göre değerlemeye tabi tutulup hesaplanan kur farkının kurum kazancına eklenmediği iddiasıyla yükümlü adına VUK 30/4 maddesine resen salınan kurumlar vergisi ile gelir (stopaj) vergisini aynen onayan,kaçakçılık ve ağır kusur cezalarını kusur cezasına çeviren; kaçakçılık ve ağır kusur cezalı geçici vergi ile fon paylarını terkin eden Vergi Mahkemesi kararı taraflarca temyiz edilmektir.
İnceleme elemanınca 13.9.1993 gününde …’ye yapılan … $ transferin kaynağının yükümlü şirketin … A.Ş.ne ait hisselerin satışı nedeniyle tahsil edilen … milyar lira olduğu,söz konusu hisse satışı nedeniyle yükümlü şirketin KVK 8/18 iştirak kazançları istisnasından yararlandığı,oysa istisnadan yararlanabilmesi için iştirak hisselerinin satışının yapıldığı yılı izleyen ikinci yılın sonuna kadar yeni bir iştirak hissenin alınmaması gerektiği, …inc adlı şirketin bilanço ve K/Z tablolarına göre şirketin 1992 ila 1995 yıllarındaki sermaye tutarının … $ olduğu,yükümlü şirket tarafından gönderilen toplam … $ın bu yıllarda hissedarlara olan borçlar hesabında yer aldığı,1996 yılı bilançosunda şirketin 1.8.1997 tarihi itibariyle kurucu hisselerin sermayesinin … $ la çıkarıldığı,buna göre yükümlü şirket tarafından … adlı şirkete gönderilen … $’ın ilgili yıllar itibariyle yükümlü şirketin dolar cinsinden alacağını teşkil ettiği ve VUK.nun 280 inci maddesine göre değerlemeye tabi tutulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Vergilendirmede vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyeti esas olup,dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; yurt dışında yerleşik … Ltd.Şirketinin 5.5.1992 tarihinde kurulduğu,yükümlü şirketin 6.8.1992 tarihinde yapılan ortaklık sözleşmesi ile … Ltd.Şirketinin % 50 hissedarı olduğu, 20.8.1993 tarihli sözleşme ile de diğer % 50 hissesinin satın alındığı,yükümlü şirketin …inc Şirketine 29.7.1992 tarihinde … $, 10.9.1992 tarihinde 400.000 $ ve 13.9.1993 tarihinde de … $ olmak üzere toplam …$ …inc Şti.ye ortak olmak amacıyla yurt dışına transfer ettiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar Vergi Mahkemesince yurt dışındaki … Şti.nin bilanço ve kar-zarar tablolarının incelenmesinden 1992-1995 yıllarındaki sermayesinin 100.000 $ olduğu, 1996 yılı bilançosundan da 1.8.1997 den itibaren kurucu hisselerinin sermayesinin … $ a çıkarıldığının belirtilmesi ve bu miktarın “ortaklara borç” hesabında gösterilmesi nedeniyle bu miktar paranın yükümlü Davacı şirketin iştirakini değil, alacağını oluşturduğu kabul edilmekte ise de; … Ltd. 9.3.2000 tarihli ve davacı şirkete gönderdiği yazıda, ortaklar tarafından ödenecek olan … $ sermaye katkısının üç kademede gerçekleştirildiği, bir takım işlemler tamamlanıncaya kadar sermaye katkısı olarak kayıtlara geçirelemediği, işlemler tamamlandıktan sonra … $ Ağustos 1997 de ödenmiş sermaye olarak gösterdiklerini, bu sermaye katkısını hiçbir zaman kredi transferi olarak işleme tabi tutmadıklarını, en başından beri bu transferleri muhasebe kayıtlarına sermaye katkısı olarak işlediklerini açıkça ifade ettiklerinden, sermayeye iştirak amacıyla verildiği sonucuna varılan … $ ın alacak olarak değerlendirilmesinde isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle yükümlü temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulması,Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.
Tetkik Hakimi …’ın Düşüncesi :Davacı kurumun yurtdışına gönderdiği paralar için havale emirlerinde sermaye katkı payı ibarelerinin bulunmaması ve yapılan devir anlaşmaları göz önüne alındığında, gönderilen paranın borç olarak değil, iştirak olarak gönderildiği anlaşıldığından, davacı kurum temyiz isteminin kabulüyle kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince duruşma için belirlenen günde davacı vekili Av…. ile Davalı vekili Hazine Avukatı …’ın açıklamaları dinlenip, Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra gereği görüşüldü:
Davacı kurumun 1992 ve 1993 yıllarında ABD’nde mukim …inc adlı firmaya gönderdiği paraların sermayeye iştirak için değil, borç olarak gönderildiği ve yıllar itibarıyla Vergi Usul Kanununun 280 inci maddesi gereği değerlemeye tabi tutulması gerektiği iddiasıyla dava konusu tarhiyat yapılmıştır.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3 üncü maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu belirtilmiştir. 280 inci maddesinde ise yabancı para ile olan senetli veya senetsiz alacak ve borçların borsa rayici ile değerleneceği öngörülmüştür.
Olayda, davacı kurum tarafından ABD’nde mukim … adlı firmaya 29.7.1992 tarihinde havale ile … $ gönderilmiştir. Bilahare 6.8.1992 tarihinde bu firmanın hissedarı … firması ile davacı kurum arasında bir anlaşma imzalanmış ve davacı kurumun … firmasına % 50 oranında ortak olması kararlaştırılmıştır. 10.9.1992 tarihinde ise yine bu anlaşmaya göre yurt dışına … $ daha gönderilmiştir. 20.8.1993 günlü yeni bir sözleşme ile anılan firmaya ait hisselerin % 100 ünün davacı kuruma geçmesi kararlaştırılmış ve aynı gün … inc. firmasının yönetimi çekilme kararı alarak, yönetimi davacı kurum temsilcisine bırakmıştır. Bu anlaşmaya dayalı olarak da 13.9.1993 tarihinde 425.000 $ daha gönderilmiştir. Tüm bu havalelere ilişkin talimatlarda, davacı kurum tarafından yazılan “… şirketine sermaye payı olarak” ibaresi bulunmaktadır.
Gönderilen havale miktarının 1997 yılı Ağustos ayına kadar anılan firmada ortaklara borçlar hesabında izlenmesi nedeniyle,söz konusu borcun davacı kurumun alacağı olduğu ve değerlemeye tabi tutulması gerektiği ileri sürülerek tarhiyat yapılmıştır. Ancak bu bu paranın alacak olduğu ileri sürülerek tarhiyat yapılırken, yurt dışına aktarılan sermaye iştirakinin Hazine Müsteşarlığına bildirilmemesi nedeniyle suç duyurusunda bulunulması olayın niteliği hakkında inceleme elemanlarınca çelişkide kalındığını göstermektedir. Nitekim, bu konuda açılan dava … Asliye Ceza Mahkemesince ön ödeme üzerine ortadan kaldırılmıştır.
Bu saptamalar göz önüne alındığında yurtdışına gönderilen paranın borç olarak değil, … adlı firmanın sermayesine iştirak olarak gönderildiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Dosyada mevcut anlaşma örnekleri ve gönderilen paraların sermayeye iştirak olduğunu belirleyen havalelere ilişkin belgeler mevcut iken olayın gerçek mahiyeti dikkate alınmadan, sadece diğer firmanın bilanço kayıtları esas alınarak bu paraların borç olarak gönderildiğinin kabulü mümkün değildir. Kaldı ki, ilgili firma bu paraları borç olarak almadığını, hiç bir faiz ödemediğini ve sermaye için aldığını kabul etmekte ve sermaye artırımı prosüdürü tamamlanmadığı için ortaklara borçlar hesabında izlediğini bildirmektedir.Öte yandan borç olmadığı için bu paralar hiç bir zaman geri de dönmemiştir.
Bu durumda, sermayeye iştirak için gönderildiği açık olan, bu paraların alacak olduğu iddiasıyla yapılan tarhiyatta ve bu tarhiyata karşı açılan davanın kısmen reddine dair mahkeme kararında isabet görülmemiştir.
Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar mahkeme kararını kusurlandıracak nitelikte görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacı kurum temyiz isteminin kabulüyle … Vergi Mahkemesinin … günlü ve E:…,K:… sayılı kararının bozulmasına, Vergi Dairesi Müdürlüğü temyiz isteminin reddine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Uyarınca … TL.nin davalı İdareden alınıp davacı kuruma verilmesine 3.5.2000 gününde oybirliğiyle karar verildi.