4. Daire         2000/550 E.  ,  2001/518 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2000/550
Karar No: 2001/518

Temyiz Eden : …
Vekili : …
Karşı Taraf : Rami Vergi Dairesi Müdürlüğü/İSTANBUL
İstemin Özeti : Davacının 1995 yılında bir şirketin vergi kaçırmasını teşvik ettiği iddiasıyla düzenlenen rapor uyarınca adına kaçakçılık cezası kesilmiştir. … Vergi Mahkemesi … günlü ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Vergi Usul Kanunu’nun olay tarihinde yürürlükte bulunan 346 ncı maddesinde bir mükellefi veya vergi sorumlusunu kaçakçılık yapmaya azmettirenlere, işlenen fiiller için mükellefe veya sorumluya uygulanacak cezanın aynen uygulanacağının belirtildiği, serbest muhasebeci mali müşavirlik yapan davacının, sahte fatura ticaretiyle uğraştığı tespit edilen … Limited Şirketinin kurucu ortaklarını bularak biraraya getirdiği, ortaklarından vekaletname aldığı ve firmanın vekili olmadan önce de belge basım izni için vergi dairesine başvurduğu, öte yandan anılan şirket ortaklarının ve vekillerinin bilinen adreslerinde bulunamadığı, 1995 yılına ilişkin kurumlar vergisi ile bu yılın bazı aylarına ait katma değer vergisi ve muhtasar beyannamelerin verilmediği, yapılan tarhiyatlara ilişkin ihbarnamelerin ve düzeltme fişlerinin şirketin işyerini terk etmesi nedeniyle tebliğ edilmediğinin anlaşıldığı, bu nedenle davacının sahte fatura ticareti yaptığı tespit edilen şirket teşvik ettiği sonucuna varıldığı, ancak ikmalen ve resen yapılan tarhiyatlarda fon payı hesaplanamayacağı ve mahsup imkanı bulunmayan geçici vergi için de ceza kesilemeyeceği gerekçesiyle cezanın azaltılmasına karar verilmiştir. Davacı, anılan şirketle olan ilişkisinin mesleği gereği normal bir muhasebeci-mükellef ilişkisi olduğunu, şirketin ortağı olmadığını, kesilen cezanın yasaya ve usule aykırı olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
Tetkik Hakimi …’in Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …’in Düşüncesi : 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 346.maddesinde,bir mükellefi veya vergi sorumlusunu kaçakçılık yapmaya azmettirenlere işlenen fiiller için mükellefe veya sorumluya uygulanacak cezanın aynen uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Madde hükmü uyarınca ceza kesilebilmesi için azmettirme fiilinin ve mükellef veya sorumlu ile azmettiren arasındaki illiyet bağının açık ve somut delillerle ortaya konulması gerekir.
Dava konusu olayda,davacının işyerini … Ltd.Şirketinin kurucu ortaklarının ikametgah adresi olarak gösterdiği,ortaklardan vekalet almadan tüzel kişilik adına belge basımı için vergi dairesine başvurduğu ortaklardan …’ün … ve … ltd. şirketlerinin temsile yetkili ortağı olduğu ve bu yetkisini davacıya devrettiği böylece gerçek faaliyeti sahte fatura ticareti yapmak olan her iki şirketi bu yönde teşvik ettiği kabul edilerek ceza kesilmiştir.
Davacı serbet muhasebeci mali müşavir olup,mali müşavirliğini yaptığı şirketler adına,belge basımı için izin başvurusunda bulunmak,beyanname vermek,şirketleri bazı konularda temsil etmek mesleğin gereği olup,bu faaliyetler dışında adı geçen şirketleri sahte fatura kullanmaya azmettirdiği yolunda bir tesbit bulunmadığından davacı adına kesilen teşvik cezasında isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü:
Uyuşmazlık, davacının bir firmanın vergi kaybına yol açmasını teşvik ettiği iddiasıyla Vergi Usul Kanununun 346 ncı maddesi uyarınca kesilen cezaya ilişkindir.
Vergi Usul Kanununun olay tarihinde yürürlükte bulunan 346 ncı maddesinde “Bir mükellefi veya vergi sorumlusunu kaçakçılık yapmaya azmettirenlere işlenen fiiller için mükellefe veya sorumluya uygulanacak ceza aynen uygulanır.” denilmektedir. Anılan maddeye göre bir şahıs adına teşvik nedeniyle ceza kesilebilmesi için, bu şahsın mükellef veya vergi sorumlusunu kaçakçılık yapmaya azmettirdiğinin somut olarak tespit edilmesi gerekmektedir. Bu cezanın uygulanabilmesinin temel şartı azmettirme unsurunun açıkça ortaya konulmasıdır.
Olayda, … Limited Şirketinin gerçeği yansıtmayan fatura düzenleyerek komisyon aldığı iddiasıyla tarhiyat yapılmış, bu firmanın bilinen adresinde bulunamaması nedeniyle ihbarnameler ve düzeltme fişleri tebliğ edilememiş ve davacı adına da bu firmayı ortakları bulup biraraya getirerek kurduğu, ortaklardan vekaletname aldığı ve firma adına belge basımı için başvurduğu, dolayısıyla kaçakçılığa azmettirdiği iddiasıyla ceza kesilmiştir. Bu firmayı kuranlar nezdinde, davacının kendilerini kaçakçılığa azmettirdiği yolunda yapılmış bir tespit bulunmadığı gibi, bu konuda başka bir saptama da yapılmamıştır. Dolayısıyla, davacının anılan şirketi vergi kaçırmaya azmettirdiği hususu açıkça ortaya konulmadan, adına teşvik cezası kesilmesinde isabet görülmemiştir.
Bu durumda, anılan eylemi nedeniyle davacı adına şartları tesbit edilebilirse ancak Vergi Usul Kanununun 347 nci maddesinde belirtilen yardım cezası kesilebilir ise de, teşvik cezası kesilmesinde ve bu cezaya karşı açılan davanın kısmen reddine yönelik mahkeme kararında isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, … Vergi Mahkemesinin … günlü ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, 22.2.2001 gününde oybirliğiyle karar verildi.