4. Daire         2000/457 E.  ,  2000/1847 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2000/457
Karar No: 2000/1847

Temyiz Eden : …
Karşı Taraf : Taşbaşı Vergi Dairesi Müdürlüğü/ESKİŞEHİR
İstemin Özeti : Tekel bayiliği ve 1/2 hisse itibarıyle emlak komisyonculuğu yapan davacının 1998 yılında tekel bayiliğinden dolayı iş hacmi bakımından 1.sınıfa dahil tüccar olduğu halde işletme hesabı esasına göre defter tuttuğundan bahisle hayat standardı göstergeleri esas alınarak re’sen takdir edilen matrah üzerinden salınan gelir vergisi, hesaplanan fon payı ve kesilen ağır kusur cezasına yönelik düzeltme istemi kısmen kabul edilerek düzeltme fişi düzenlenmiştir. …. Vergi Mahkemesi … günlü ve E:…, K:… sayılı kararıyla, iş hacmi bakımından birinci sınıfa dahil tüccar olduğu tartışmasız olan davacının, 1998 yılı için tespit edilen hayat standardı göstergelerinin 1 inci sınıf tacirler için belirlenen tutar kadar takdirinde ve salınan vergi ve fon payında yasaya aykırılık bulunmadığı, matrah farkı hayat standardı esasına göre belirlendiğinden ağır kusur cezasının kusur cezasına çevrilmesi gerektiği gerekçesiyle vergi aslı ve fon payına yönelik davanın reddine, ağır kusur cezasının kusur cezasına çevrilmesine karar vermiştir. Davacı ortaklık faaliyetinin de birinci sınıf tacir gibi değerlendirildiğini, tekel bayiliğinin kar oranının maktu olduğunun, 213 sayılı Kanunun geçici 19 uncu maddesinin dikkate alınmadığını ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir.
Savunmanın Özeti : Yasal dayanağı bulunmayan istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Danıştay Savcısı …’in Düşüncesi : Davacının 1/2 hisse ile ortaklık olarak yürüttüğü emlak komisyonculuğu faaliyetinin yanısıra şahsi faaliyeti olan tekel bayiliği ile ilgili olarak alış ve satış tutarları itibariyle 1 nci sınıf tacir olması gerekirken,2 nci sınıf tacirlere ilişkin hayat standartı göstergesi üzerinden verilen beyanname nedeniyle takdir komisyonunca takdir edilen matrah üzerinden yapılan cezalı tarhiyatı kısmen onayan mahkeme kararı yükümlü tarafından temyiz edilmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, yükümlünün iki ayrı işinden yalnız tekel bayiliği faaliyetinin 2 nci sınıf değil, 1 nci sınıf tacir olarak devam ettiğine ilişkin tespit üzerine, 213 sayılı Kanunun 30 ncu maddesine göre yapılan takdire konu 4.5.1999 gün ve 2449 sayılı takdir komisyonu kararında; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun geçici 35 nci maddesinin (c) bendinin; adi ortakların temel gösterge tutarına ilişkin üçüncü fıkrasına göre hesaplanan 5.126.975.000.-lira hayat standartı temel gösterge tutarına ilave gösterge tutarı eklenmek suretiyle matrah takdirinin yapıldığının anlaşılması üzerine vergi dairesince; yükümlünün diğer işi olan emlak komisyonculuğunu,işletme hesabı esasına göre devam ettirdiği, oysa takdir komisyonu kararında, bu iş için de 1 nci sınıf tacirler
için belirlenen hayat standartı temel göstergesinin dikkate alındığının anlaşıldığı, bu nedenle, matrahın ikinci kez takdiri istenilmiş ise de, 22.6.1999 gün ve 3604 sayılı Takdir Komisyonu Kararında; hayat standartı done alınmak ve emsali mükelleflerin beyanları da dikkate alınarak verilen ilk kararın yerinde olduğu, dönem matrahının yeniden takdirine gerek olmadığına karar verildiği, uyuşmazlık konusu tarhiyatın da, bu karara göre yapıldığı anlaşılmıştır.
Ancak, yukarıda açıklandığı gibi, söz konusu takdir komisyonu kararında, done alındığı belirtilen hayat standartı esasına göre yapılan hesaplama, yükümlünün işletme hesabı esasına göre defter tutmaya devam ettiği ve hakkında birinci sınıf tacir olduğuna ilişkin herhangi bir tespit içermeyen, ortaklık olarak yürütülen emlak komisyonculuğu faaliyetine ilişkin bulunduğu anlaşılmakla, done alınan hayat standartı esasının gerçekleri yansıtmadığı açıktır. Ayrıca yapılan takdirde, emsali mükellef beyanlarının dikkate alındığı belirtilmiş ise de, takdir komisyonunca,kanunun kendisine verdiği yetkiye dayanarak,hiç bir araştırma ve incelemede bulunmadığı anlaşılmakla, gerçek gelirin vergilendirilmesi ilkesi esas alınmaksızın yapılan takdir ve buna dayalı cezalı tarhiyatta isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüyle, kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Tetkik Hakimi …’nun Düşüncesi : 213 sayılı Kanunun, 29.7.1998 tarihinde yürürlüğe giren geçici 19 uncu maddesinde, işletme hesabı esasına göre defter tutan mükelleflerin diledikleri takdirde Vergi Usul Kanununun 180 inci maddesindeki şartlar dikkate alınmaksızın 31.12.2000 tarihine kadar işletme hesabı esasına göre defter tutmaya devam edecekleri belirtildiğinden, tekel bayiliği işi nedeniyle 1997 yılında alım-satım tutarları bakımından birinci sınıf tüccar olma şartları tahakkuk ettiği halde 1998 yılında bilanço esasına göre defter tutmadığından dolayı takdir komisyonuna başvurularak re’sen takdir edilen matrah üzerinden yapılan tarhiyatı kısmen reddeden mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü:
Davacı adına re’sen takdir edilen matrah üzerinden salınan gelir vergisi ve hesaplanan fon payı ile kesilen ağır kusur cezasına yönelik davayı vergi aslı ve fon payını onamak, ağır kusur cezasını kusur cezasına çevirmek suretiyle kısmen reddeden mahkeme kararının bozulması istenilmektedir.
Dosyanın incelenmesinden davacının tekel bayiliği işinden dolayı 1997 yılına ait alım ve satım tutarının 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 177 inci maddesinin 1 inci bendinde yer alan haddeleri aşması nedeniyle birinci sınıfa dahil tüccar olduğu ve aynı Kanunun 176 ıncı maddesine göre ise bilanço esasına göre defter tutması gerektiği halde bu esasa göre defter tutmaması nedeniyle re’sen takdire başvurulduğu anlaşılmıştır. Vergi Usul Kanunu’na, 4369 sayılı Kanunun 20 inci maddesiyle eklenen ve 29.7.1998 tarihinde yürürlüğe giren geçici 19 uncu maddede “İşletme hesabı esasında defter tutan mükellefler diledikleri takdirde, Vergi Usul Kanununun 180 inci maddesindeki şartlar dikkate alınmaksızın 31.12.2000 tarihine kadar işletme hesabı esasına göre defter tutmaya devam ederler” denilmiştir. Bu madde karşısında davacının işletme hesabı
esasına göre defter tutmasında kanuna aykırılık bulunmadığından bilanço esasına göre defter tutmaması nedeniyle takdire başvurulmasında ve takdir olunan matrah üzerinde yapılan tarhiyatı kısmen reddeden mahkeme kararında isabet görülmemiştir.
Bu nedenle … Vergi Mahkemesi’nin … günlü ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına 2.5.2000 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

A Z L I K O Y U
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak durumda görülmediğinden karara karşıyız.