4. Daire         1999/5428 E.  ,  2000/2702 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 1999/5428
Karar No: 2000/2702

Temyiz Eden : …
Karşı Taraf : Bayrampaşa Vergi Dairesi Müdürlüğü-İSTANBUL
İstemin Özeti : Serbest muhasebeci olan davacı adına, müşterilerin bilgisi dışında gerçek dışı faturaları düzenlemek suretiyle … isimli şahsı kaçakçılığa teşvik etmesi nedeniyle 1993 yılı için kaçakçılık cezaları kesilmiştir. … Vergi Mahkemesinin … günlü ve E:…, K:… sayılı kararıyla; … isimli şahsın 1993 Ve 1994 yıllarına ilişkin defter ve belgelerin incelenmesi sonucu, …, …, …, … isimli şahıslardan aldığı faturaların gerçek dışı olduğundan hareketle bu kişilerin başvurulan,ifadelerinde; söz konusu faturaları kendilerinin düzenlemediklerini …’ı tanımadıklarını, faturaların muhasebe işlerini yürüten davacının düzenlediğini, kendisi hakkında suç duyurusunda bulunacaklarını belirttikleri, davacı ise, bu şahısların muhasebe işlerini vekaletname alarak bir dönem yürüttüğünü, ancak bilgileri dışında hiçbir belgelerini kullanmadığını ifade ettiği, bu kişilerin ifadeleri ve faturaların işi bırakma tarihinden sonraki tarihlere ait olması dikkate alındığında söz konusu faturaların gerçek dışı olduğu ve bu kişilerin muhasebe işlemlerini yürüten davacı tarafından düzenlendiği sonucuna ulaşıldığı, gerek davacı gerekse … adına düzenlenen raporlarda, bu iki şahıs arasında açık bir irtibatın varlığı ortaya konulmamakla birlikte, davacının … tanımadan adına fatura düzenlemesi mümkün olmadığı, … adına kesilen kaçakçılık cezasının uzlaşma yoluyla kesinleştiği, kaçakçılığa teşvik suçu nedeniyle davacı adına da, … adına kesilen kaçakçılık cezası kadar ceza kesilmiş ise de, bu suçun oluşabilmesi için gerekli olan teşvik,telkin, azmettirme şeklindeki davranış türlerinin ispatlanamadığı, bu sebeple davacının kaçakçılığa teşvik suçundan cezalandırılmasında isabet görülmemekle birlikte işlenen fiil aynı yasanın 338 nci maddesinde yer alan kaçakçılığa iştirak suçu kapsamında değerlendirilmesinin gerektiği, kaçakçılığa iştirak suçunun oluşması için fiilin icrasına doğrudan ve etkili bir biçimde katılıp, kayba uğratılan vergiden pay almak suretiyle ayrı bir menfaat gözetilmesi gerektiği, davacının müşterileri adına gerçek dışı fatura düzenlediği sabit olmakla birlikte bu fiilin kaçakçılığa iştirak suçu olarak değerlendirilmesi ve dava konusu ceza miktarı değişmediğinden fiiline uyan cezada miktar itibarıyla yasaya aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Davacı, …’ı tanımadığını ve muhasebecisi olmadığını, bu nedenle herhangi bir teşvikte bulunacak konumda olmadığını, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 346 ncı maddesinin 4364 sayılı kanunla kaldırıldığını ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir.
Savunmanın Özeti : Yasal dayanaktan yoksun bulunan temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Danıştay Savcısı …’ın Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49. maddesinin 1. Fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp vergi mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında, anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.
Açıklanan nedenle temyiz isteminin reddi ile vergi mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
Tetkik Hakimi …’nin Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü:
Uyuşmazlık, Serbest muhasebecilik faaliyetiyle uğraşan davacı adına 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 346 ncı maddesine göre kesilen kaçakçılık cezasına ilişkin bulunmaktadır.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun olay tarihinde yürürlükte bulunan “Teşvik” başlıklı 346 ncı maddesinde, bir mükellefi veya vergi sorumlusunu kaçakçılık yapmaya azmettirenlere işlenen fiiller için mükellefe veya sorumluya uygulanacak cezanın aynen uygulanacağı öngörülmüştür.
Olayda davacı adına 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 346 ncı maddesine göre ceza kesilmiş olup, mahkemece bu suçun oluşabilmesi için gerekli olan teşvik, telkin, azmettirme fiillerinin ispatlanmadığı sonucuna varılmıştır. Bu durumda İdarece uygulanan bu cezanın ortadan kaldırılması gerekirken, ceza miktarında bir değişiklik olmayacağı gerekçesiyle fiilin aynı Yasanın 338 inci maddesi kapsamında mütalaasıyla davanın reddine karar verilmiştir.
Mahkemelerin, suçun vasfını değiştirerek inceleme elemanınca ve vergi idaresince önerilmeyen bir cezaya hükmetmeleri, idarenin yerine geçerek işlem tesis etmeleri sonucunu doğuracağından, hukuken mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle, …Vergi Mahkemesinin … günlü ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, 12.6.2000 gününde oybirliğiyle karar verildi.