4. Daire         1998/3320 E.  ,  1999/754 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 1998/3320
Karar No: 1999/754

Temyiz Eden : …
Karşı Taraf : Kırklareli Vergi Dairesi Müdürlüğü-KIRKLARELİ
İstemin Özeti : 1996 yılında gider olarak kaydettiği bir adet faturanın gerçeği yansıtmadığı ileri sürülen davacı adına hasılata % 20 kar oranı uygulanmak suretiyle bulunan matrah farkı üzerinden re’sen gelir vergisi ve geçici vergi salınıp, fon payı hesaplanmış, kaçakçılık cezası kesilmiştir. … Vergi Mahkemesi … günlü ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacıya fatura düzenleyen şahsın, poliste düzenlediği fautaraların gerçeği yansıtmadığını ifade ettiği, ayrıca yüksek meblağlı faturalar düzenlemesine rağmen hiç gider kaydı bulunmadığı ve Katma Değer Vergisi beyannamelerini matrahsız olarak verdiği, bu durumda bu fatujranın gerçeği yansıtmadığı sonucuna varıldığından salınan vergi ve kesilen kaçakçılık cezalarının yerinde olduğu, ancak geçici vergi aslının aranamayacağı gerekçesiyle vergi aslı ve kaçakçılık cezalarına yönelik davanın reddine, geçici vergi aslının kaldırılmasına karar vermiştir. Davacı, gider olarak kaydettiği faturanın gerçeği yansıttığını, ayrıca sadece bir fatura nedeniyle tüm işler için % 20 kar oranı uygulanmasının yerinde olmadığını ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
Danıştay Savcısı …’in Düşüncesi : Uyuşmazlık, inşaat ve taahhüt işiyle uğraşan davacının 1996 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu … isimli şahıstan almış olduğu faturanın gerçek olmadığının tesbiti üzerine hasılatın % 20 si esas alınarak yapılan tarhiyata karşı açılan davayı cezalı gelir vergisi fon payı ile geçici vergiye bağlı kaçakçılık cezasını tasdik, geçici vergiyi ise terkin etmek suretiyle kısmen kabul eden mahkeme kararının bozulması istemine ilişkindir.
Vergi inceleme raporu ve eki tutanaklardan, davacıya fatura veren …’ın vergi mükellefiyeti olmasına rağmen işyerinin ve ticari faaliyetinin bulunmadığı defterlerinde hasılat veya ticari faaliyetle ilgili gider kaydı yer almadığı, ifadesinde de, faturaların iş yada hizmet karşılığı olmadığı, adlarına fatura düzenlediği kişilerden bu iş karşılığı komisyon aldığı beyan edilmiş olup bu durumda davacıya verilen faturaların sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge olduğu anlaşıldığından matrahın resen takdirinde kanuna aykırılık görülmemiştir.
Ancak, inceleme ile kayıtlara intikal eden gider belgelerinden sadece …’a ait 347.300.000 liralık faturanın gerçek gider karşılığı olmadığı tesbit edilmiş olup diğer gider belgeleriyle ilgili bir inceleme yapılmamıştır. Bu halde matrah farkı olarak 1.11.1996 gün ve … sayılı fatura tutarının esas alınması gerekirken hasılatın % 20 sının safi kazanç olarak kabulünde isabet görülmemiştir.
Öte yandan, 3238 sayılı Kanunun 13/5 ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun Mük 120.maddeleri uyarınca, ikmalen ve resen yapılan tarhiyatlarda fon payı hesaplanmasına ve geçici vergi salınmasına olanak bulunmadığından cezalı fon payı ile geçici vergiye bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezasında yasaya uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kısmen kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Tetkik Hakimi …’ın Düşüncesi : Kıyıt dışı olduğu ileri sürülen malların kime satıldığı hususu kesin olarak saptanmadan, varsayıma dayalı olarak kesilen özel usulsüzlük cezasına karşı açılan davayı reddeden mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü:
Davacının 1996 yılında gider olarak kaydettiği bir adet faturanın gerçeği yansıtmadığı iddiasıyla tüm hakedişlerine % 20 kar oranı uygulanmak suretiyle matrah farkı bulunmuştur. Davacıya fatura düzenleyen … adlı şahsın polise verdği ifade ve bazı yükümlülüklerini yerine getirmemiş olması nedeniyle anılan faturanın gerçeği yansıtmadığı sonucuna varılmış ise de, bu faturada bahsedilen işin yapılıp yapılmadığı hususunda hiçbir inceleme ve araştırma yapılmadan, re’sen takdire gidilmesinde isabet görülmemiştir. Ayrıca, sözkonusu belgenin gerçeği yansıtmadığı kabul edilse dahi, matrah farkının bu faturadaki miktarla sınırlı olması gerekirken, tüm hakedişlere % 20 kar oranı uygulanması da yerinde değildir.
Bu durumda, söz konusu faturanın gerçeği yansıtmadığı hususu somut olarak saptanmadan, varsayıma dayalı olarak yapılan tarhiyatta ve bu tarhiyata karşı açılan davanın kısmen reddinde isabet görülmemiştir.
Bu nedenle, … Vergi Mahkemesinin … günlü ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına, … gününde oybirliğiyle karar verildiği.