Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2023/255 E.  ,  2023/2514 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2023/255
Karar No : 2023/2514

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : Tasfiye Halinde … Organizasyon Turizm Taşımacılık ve Temizlik Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, komisyon karşılığı sahte fatura düzenlediği yolunda saptamalar içeren vergi tekniği raporunu done alan takdir komisyonu kararı uyarınca 2019 yılı için re’sen salınan kurumlar vergisi ile tekerrür hükümleri gereğince artırılarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı adına tanzim edilen vergi tekniği raporundaki saptamalardan düzenlediği faturaların sahte olduğu sonucuna ulaşılamayacağından yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu cezalı vergi kaldırılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Dava konusu tarhiyata dayanak alınan davacı şirket hakkında tanzim olunan vergi tekniği raporunda düzenlediği faturaların sahte olduğunun somut tespitlerle ortaya konulduğu, davacı tarafça verilen beyannamelerin gerçeği yansıtmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda, sürücüsü ile birlikte otobüs, minibüs ve benzeri kiralama ile geziler için karayolu taşımacılığı konusunda faaliyet gösterdiği, eski unvanı … Petrol Ürünleri İnşaat Taahhüt Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi iken … tarafından sermayenin tamamı satın alındıktan sonra 12/02/2018 tarihinde Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan ilan ile … Organizasyon Turizm Taşımacılık ve Temizlik Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi olarak unvanının değiştirildiği, 02/11/2007 tarihinde mükellefiyet tesis ettirdiği, 23/02/2018 tarihli yoklamada, işyerinin 45 metrekare ve 1 sigortalı çalışanı olduğu, adresin ofis amaçlı kullanıldığı, turizm, taşımacılık ve organizasyon hizmetleri faaliyeti ile iştigal ettiği, 10/10/2018 tarihinde ise adres değişikliği yoklaması yapıldığı, 11/10/2018 tarihli yoklamada şubenin kapandığı, 17/10/2018 tarihli yoklamada şubenin kapalı olduğu, 12/02/2019 tarihli yoklamada da adres değişikliği ile faaliyetine devam ettiği, 04/02/2019 tarihinde yeni işyeri adresinde faaliyete başladığı, işyerinin 75 metrekare ofis olup 4 kişi çalıştığının tespit edildiği, muhtasar beyannamelere göre 2018 yılında 1 ila 4 kişi arası, 2019 yılında ise 3 veya 4 kişi işçi çalıştırıldığı, 30/03/2018 tarihinde 200.000,00 TL, 01/04/2019 tarihinde ise 750.000,00 TL sermaye artırımına gittiği, 2018 yılında 5.968.673,00 TL mal veya hizmet alımı bildirdiği ancak davacı şirkete 5.775.383,00TL mal ve hizmet satıldığının bildirildiği, alımda bulunduğu firmaların alım tutarına göre %47,35’lik kısmı hakkında sahte belge düzenlemeleri nedeniyle rapor tanzim edildiği, %37,79’u hakkında ise sahte belge düzenleme incelemesinin devam ettiği veya başlangıç aşamasında olduğu, 2018 yılında 5.910.790,00TL mal veya hizmet satışı bildirdiği, davacı şirketten de mal veya hizmet aldıklarını bildiren firmaların da 5.881.040,00TL tutarında alım yaptıklarını bildirdikleri, davacı şirketin 2019 yılında 9.498.072,00 TL mal veya hizmet alımı bildirdiği ancak davacı şirkete mal sattığını bildiren firmalarca 8.439.864,00 TL mal ve hizmet satıldığının bildirildiği, alımda bulunduğu firmaların alım tutarına göre %18,61 ‘lik kısmı hakkında sahte belge düzenlemekten dolayı rapor bulunduğu, %71,03’ü hakkında ise sahte belge düzenleme incelemesinin devam ettiği veya başlangıç aşamasında olduğu, alımlarının %45,18’ini gerçekleştirdiği mükelleflere gönderilen bilgi isteme yazılarının adreslerinde ulaşılamaması sebebiyle karşıt tespit yapılamadığı, 2019 yılında 9.926.309,00TL mal veya hizmet satışı bildirdiği, davacı şirketten de mal veya hizmet aldıklarını bildiren firmalar da 10.009.116,00TL tutarında alım yaptıklarını bildirdikleri, vadesi geçmiş ve ödenmesi gereken borcu bulunmadığı, 2018 yılında 37.043,85-TL, 2019 yılında 45.088,04-TL vergi ödendiği, 14/11/2018 tarihinde taşıt edindiği, 2 adet aracın yaklaşık bir ay içinde satıldığı, 2004 model bir adet otobüsün önce trafikten çekildiği, sonra trafiğe çıkarıldığı, iki adet aracın binek araç olsa da turizm taşımacılığına uygun olmadığı, banka hesapları incelendiğinde, 2018 yılında 2.157.477,88TL gelen eft, 976.379,92TL tutarında giden eft, 2019 yılında 4.578.583,62TL gelen, 6.802.451,74TL giden eft bilgisine rastlanıldığı, işçi olarak görünen … ifadesinde ofisi … ile birlikte kiraladıklarını, adreste emlak işi yapıldığı, davacı şirketin hiçbir faaliyetinin olmadığı, … ifadesinde davacı şirket temsilcisi …’in özel asistanı olduğunu ve şirketin işlemleri ile ilgili bilgisi olmadığını, şirketin organizasyon, turizm, taşımacılık, temizlik işleri konusunda faaliyet gösterdiğini bildiğini, kendi adına yapılan yoklamada gayrimenkul danışmanlığı yanında turizm organizasyon ve danışmanlığı yaptığını beyan ettiği, … ise şirkette günlük hostes olarak çalıştığını, işle ilgili emir ve talimatları …’dan aldığını, …’in sekreter ve çaycı olarak çalıştığını, şirket temsilcisi ise şirketi devren aldıklarını, organizasyon, kiralama ve temizlik işleri faaliyetinde hizmet verildiğini, bu yıllarda 4 çalışan bulunduğunu, personel istihdamı alt yükleniciler tarafından yapıldığından bünyelerinde çok sayıda çalışan olmadığını, kapalı spor salonlarında düzenlenen müsabaka öncesinde ve sonrasında salonun temizliği, konser ve müsabakaların organizasyonu, yolcuların taşınması, personelin taşınması gibi faaliyetlerde bulunulduğunu, bu faaliyetlere ilişkin sözleşmelerin ibraz edildiğini, personel taşımasında kendi araçları yeterli olmadığından araç kiralandığını, buna ilişkin belgelerin mevcut olduğunu, ödemelerin tamamına yakının banka havalesi ile yapıldığını, almadıkları bir hizmetin veya malın faturasının kayıtlara yansıtılmadığını, vergi ve sigorta borçlarının olmadığını beyan ettiği, yine davacı şirket temsilcisi, … Pet Petrol Ürünleri İnşaat Taahhüt Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin turizm taşımacılık ve şehirlerarası taşımacılık yaptığını, hazır kredisi olduğu, bankalarla diyaloğu güzel olduğundan devralındığını ifade etmiş ise de devralınan şirketin temsilci …’in, firmanın aktif olmadığını, fatura düzenlemediğini, banka kredisi kullanılmadığını, herhangi bir iş konusunda uzmanlığı olmadığını, müşteri portföyü bulunmadığını beyan ettiği, tüm bu veri ve tespitlere göre davacı şirketin devrin gerçekleştiği 12/02/2018 tarihinden itibaren herhangi bir ticari faaliyetinin olmadığı, münhasıran komisyon karşılığı sahte fatura ticareti ile iştigal ettiği tespitlerine yer verilmiştir.
Sözü edilen vergi tekniği raporu done alınmak suretiyle takdir komisyonunca takdir edilen matrah üzerinden dava konusu verginin salındığı ve tekerrür hükümleri uyarınca artılarak üç kat vergi ziyaı cezasının kesildiği anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesinin (B) fıkrasında; vergilendirmede, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, gerçek mahiyetin, yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia edene ait olduğu düzenlenmiş, 30. maddesinde; resen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış, maddenin vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitinin mümkün olmadığı halleri düzenleyen bentleri arasında sayılan defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması ve de tutulması zorunlu olan defterlerin ve verilen beyannamelerin gerçek durumu yansıtmadığına dair delil bulunması halleri re’sen tarh sebebi olarak öngörülmüş, aynı Kanunun 134. maddesinde ise, vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun araştırılması, saptanması ve sağlanması olduğu kurala bağlanmıştır.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 2. maddesinin 2. fırkasında, kurum kazancının, gelir vergisinin konusuna giren gelir unsurlarından oluşacağı kural altına alınmış olup, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 2. maddesinde ise gerçek gelirin vergilendirileceği ilkesi öngörülmüştür.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporundaki saptamaların maddi delil olarak kabul edilmesi zorunluluğu 213 sayılı Kanun’un 3. maddesi düzenlemesinin gereği olduğundan ve bu saptamalar davacı tarafından gerçek bir mal teslimi veya hizmet ifasına dayanmaksızın komisyon karşılığı fatura düzenlendiğini kanıtlamaya yeterli bulunduğundan yazılı gerekçeyle dava konusu cezalı vergiyi kaldıran Vergi Mahkemesi kararına yöneltilen istinaf başvurusunu reddeden Vergi Dava Dairesi kararının tarh matrahının hukuka uygunluğu yönünden yapılacak inceleme sonucuna göre yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerekmiştir.
Öte yandan yeniden verilecek kararda 213 sayılı Kanun’un 339. maddesinin 7338 sayılı Kanun’la değiştirilen, tekerrür hükümleri uyarınca artırılacak tutarın, tekerrüre esas alınan cezadan fazla olamayacağı yolunda getirilen düzenlemesi dikkate alınarak yapılacak değerlendirme sonucu hüküm kurulacağı tabiidir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2.Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının BOZULMASINA, 14/06/2023 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar bozulması istenen kararının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında istemin kabulünü gerektirecek durumda bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile kararın onanması gerektiği oyuyla Daire Kararına katılmıyoruz.