Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2021/2351 E.  ,  2023/1785 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/2351
Karar No : 2023/1785

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) …Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. …

2- (DAVALI) … Vergi Dairesi Müdürlüğü

İSTEMİN KONUSU: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurularına ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirketin casus yazılım kullanmak suretiyle hasılatının bir kısmını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolundaki saptamaları içeren vergi tekniği raporu done alınarak düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca adına 2018 yılının tüm dönemleri için re’sen salınan geçici vergi ile tekerrür hükümleri gereğince artırılarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma neticesinde, davacı şirketinde aralarında yer aldığı akaryakıt istasyonlarında, otomasyon sistemine casus yazılım yüklenerek akaryakıt pompalarından görüntülenen satışlara ilişkin verilerin mali hafızaya kaydedilmeden yurtdışında bulunan bir veri tabanına aktarıldığının saptandığı olayda, davacının motorin satışlarının bir kısmına ait veriyi sistemden sildiği hususunun yüksek adli bilişim mühendisince usulüne uygun bir şekilde tespit edildiği ancak mahsup dönemi geçen geçici verginin aranmayacağı ve yıllık vergiye mahsuben peşin alınan geçici vergi üzerinden bir kat vergi ziyaı cezası kesilebileceği, 2016 yılına ait olup aynı yıl içerisinde kesinleşen vergi ziyaı cezasının tekerrüre esas alınabileceği gerekçesiyle geçici vergi kaldırılmış, üç kat vergi ziyaı cezası bir kata indirilmiş, vergi ziyaı cezasının tekerrüre isabet kısmı yönünden ise dava reddedilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurularının, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, dava konusu cezalı verginin dayanağı vergi tekniği raporunda somut tespitlere yer verilmediği, … Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmada silindiği iddia edilen verilerin taraflarınca paylaşılmadığı ve bu kapsamda savunma hakkının ihlal edildiği, eksik inceleme ve varsayıma dayalı olarak kesilen cezanın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

Davalı idare tarafından, vergi ziyaına 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359. maddesinde yer alan fiilerle sebebiyet verildiğinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının hukuka uygun olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI :
Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Davacı temyiz isteminin kısmen kabulü, davalı temyiz isteminin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı şirketin casus yazılım kullanmak suretiyle hasılatının bir kısmını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolundaki saptamaları içeren vergi tekniği raporu done alınarak düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca adına 2018 yılının tüm dönemleri için re’sen geçici vergi salındığı ve tekerrür hükümleri gereğince artırılarak üç kat vergi ziyaı cezası kesildiği anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 339. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan şeklinde, vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli, usulsüzlük cezasının yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı kurala bağlanmış olup söz konusu madde, 26/10/2021 tarih ve 31640 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7338 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 38. maddesinde yapılan değişiklikle, vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, vergi ziyaı cezasında cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren beşinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar, usulsüzlükte cezanın kesinleştiği tarihi izleyen günden itibaren ikinci yılın isabet ettiği takvim yılının sonuna kadar tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli, usulsüzlük cezası yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı, şu kadar ki, artırım tutarı kesinleşen cezadan (kesinleşen birden fazla ceza olması durumunda bunlardan tutar itibarıyla en yükseğinden) fazla olamayacağı şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyiz istemlerine konu edilen Vergi Dava Dairesi kararının; üç kat vergi ziyaı cezalı geçici vergiye ilişkin hüküm fıkraları aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun bulunmuştur.
Uyuşmazlıkta, vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uyarınca artırılan kısmı yönünden dava reddedilmişse de ceza hukukunun genel ilkelerinden olan lehe kanun ilkesi gereğince faile ceza öngören bir kanunda sonradan yapılan bir değişiklikle, eski cezaya nazaran daha hafif bir ceza kesilmesi öngörülmüşse faile daha hafif olan ceza uygulanacağından, 213 sayılı Kanun’un 339. maddesinde 7338 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle; tekerrür hükümleri uyarınca artırılacak tutarın, tekerrüre esas alınan cezadan fazla olamayacağı yolunda getirilen düzenleme dikkate alınarak yeniden karar verilmek üzere Vergi Dava Dairesi kararının değinilen hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalı idare temyiz isteminin reddine,
2.Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının; geçici vergi ile vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3.Davacı temyiz isteminin kısmen reddine,
4.Kararın; vergi ziyaı cezasının, bir kata isabet eden kısmına ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
5.Davacı temyiz isteminin kısmen kabulüne,
6.Kararın; vergi ziyaı cezasının, tekerrüre isabet eden kısmına ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA,
7.Davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına, 16/05/2023 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.