Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2021/1014 E.  ,  2023/364 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/1014
Karar No : 2023/364

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı/…
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Deri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Dördüncü Dairesinin bozma kararı uyarınca davayı yeniden inceleyen … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının aleyhe olan hüküm fıkrasının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, ihtiyacının üzerindeki kasa nakit fazlasını ortaklarına faizsiz kullandırmak suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu ve yabancı para cinsinden hesaplarını Maliye Bakanlığı tarafından belirlenen kurlar ile değerlemeyerek dönem matrahını azalttığı yolunda saptamalar içeren vergi tekniği raporu done alınarak düzenlenen vergi inceleme raporlarına dayanılarak 2013 yılı için re’sen salınan kurumlar vergisi, aynı yılın Ekim – Aralık dönemi için re’sen salınan geçici vergi, 2011 yılının Aralık dönemi için re’sen salınan gelir (stopaj) vergisi ve tekerrür hükümleri gereğince artırılarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353. maddesinin 1. ve 6. bentleri uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Kasa hesabında görünen paranın ortaklara kullandırıldığı ve bu yolla faiz geliri elde edildiği yolunda somut bir tespit bulunmadığı gibi şirket ortakları nezdinde de herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmadığı, günlük nakit ihtiyacının 60.000 TL olduğu yönündeki iddianın dayanaktan yoksun olduğu ve transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımına ilişkin kabulün varsayım ve kanaate dayandığı, “100 Kasa” hesabının alacak bakiyesi vermesi ve şirket yetkilisinin, kayıtların öncelik sırasına uyulmadan yapıldığı yönünde beyanda bulunması nedeniyle muhasebe standartlarına, tek düzen hesap planına ilişkin usul ve esaslara uyulmadığının sabit olduğu gerekçesiyle cezalı vergiler ile 213 sayılı Kanun’un 353. maddesinin 1. bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası kaldırılmış, 213 sayılı Kanun’un 353. maddesinin 6. bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası yönünden ise dava reddedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporları ile şirketin transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu sabit olduğundan yapılan tarhiyatta ve kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu tarhiyatların, davacının kasa nakit fazlasını ortaklarına faizsiz kullandırmak suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu ve dönem sonu kur değerlemesini Maliye Bakanlığı tarafından belirlenen değerler üzerinden yapmayarak matrahını azalttığından bahisle belirlenen matrah farklarından kaynaklanmasına karşın Vergi Mahkemesince dönem sonu kur değerlemesinin yanlış yapılmasına ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmayarak hüküm kurulmadığı anlaşıldığından temyize konu Kararın bu kısım yönünden hüküm kurulmak üzere bozulması gerektiği, kararın diğer hüküm fıkralarına yöneltilen temyiz isteminin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu ve bu rapor done alınmak suretiyle düzenlenen vergi inceleme raporlarında, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu ve dönem sonu kur değerlemesini Maliye Bakanlığınca belirlenen değerler üzerinden yapmayarak matrahını azalttığı saptanan davacı adına re’sen salınan cezalı vergilerin ve kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istemine ilişkin görülen davada, dava konusu cezalı vergilerin, dönem sonu kur değerlemesinin yanlış yapılmasından kaynaklanan kısmı ile ilgili olarak değerlendirme yapılmayarak hüküm kurulmadığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun, “Davaların Karara Bağlanması” başlığını taşıyan 22. maddesinin 1. fıkrasında; konular aydınlandığında meselelerin sırasıyla oya konulacağı ve karara bağlanacağı; aynı Kanunun “Kararlarda Bulunacak Hususlar” başlıklı 24. maddesinde, kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçesi ve hükmün kararda belirtileceği düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyiz istemine konu Vergi Mahkemesi kararının; dava konusu cezalı vergilerin, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımından kaynaklanan kısmı ile 213 sayılı Kanun’un 353. maddesinin 1. bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrası aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun bulunmuştur.
Vergi Mahkemesince, dava konusu cezalı vergilerin, dönem sonu kur değerlemesinin yanlış yapılmasından kaynaklanan kısmı hakkında herhangi bir değerlendirme yapılmayarak hüküm kurulmaması yargılama usulüne uygun düşmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kısmen reddine,
2. Temyize konu Vergi Mahkemesi kararının; tarhiyatların, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımından kaynaklanan kısmı ile 213 sayılı Kanun’un 353. maddesinin 1. bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkralarının ONANMASINA,
3. Temyiz isteminin kısmen kabulüne,
4. Kararın; tarhiyatların, dönem sonu kur değerlemesinin yanlış yapılmasından kaynaklanan kısmı hakkında hüküm kurulmak üzere BOZULMASINA,
5. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 21/02/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X)- KARŞI OY:
Davacı adına düzenlenen vergi inceleme raporunda, şirketin defter ve kayıtları üzerinde yapılan incelemede dönemsel nakit ödemeleri tespit edilerek işletmenin ortalama nakit ihtiyacının belirlenmesi üzerine şirketin kasa hesabında nakit ihtiyacının üzerinde para bulundurulduğunun tespit edildiği ve bu durumun aksinin davacı tarafından somut ve hukuken kabul edilebilir ispat vasıtalarıyla ortaya konamadığı göz önüne alındığında kasa hesabındaki fazlalığın şirket ortaklarına yahut ilişkili kişilere kullandırıldığının kabulü gerekeceğinden tarhiyatın, kasa adatından kaynaklı kısmına ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen temyiz isteminin kabulü ile kararın buna ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönden katılmıyorum.