Danıştay 3. Daire Başkanlığı         2020/95 E.  ,  2020/4293 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/95
Karar No : 2020/4293

Kararın Düzeltilmesini İsteyenler: 1- … Prodüksiyon Yayıncılık Eğitim Ve
Organizasyon Hizmetleri Limited Şirketi
Vekili: Av. … (E-Tebligat)
2-… Vergi Dairesi Müdürlüğü /…
Vekili : Av. …
İstemin Özeti :Davacı adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararı uyarınca belirlenen matrah farkı üzerinden 2010 ve 2011 yılları için re’sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile 2011 yılının tüm dönemleri için re’sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı geçici vergisine karşı açılan davada; davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yer alan tespitlerden, düzenlediği faturaların gerçek bir emtia teslimi veya hizmet ifasına dayanmadığı sonucuna varıldığından, kurumlar vergisi ve geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık görülmediği, ancak mahsup dönemi geçen geçici vergi aslının aranmayacağı gerekçesiyle üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezası yönünden davayı reddeden, geçici vergi aslını ise kaldıran … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının; geçici verginin bir katı tutarını aşan vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasını, yıllık vergiye mahsuben peşin alınan geçici vergi üzerinden üç kat vergi ziyaı cezası kesilemeyeceği gerekçesiyle bozan, diğer hüküm fıkralarına taraflarca yöneltilen temyiz istemlerini ise aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle reddeden Danıştay Üçüncü Dairesinin 26/03/2019 tarih ve E:2016/5425, K:2019/2020 sayılı kararının; davacı tarafından, haklarında 2008 ila 2011 yılları için inceleme başlatıldığı ancak keyfi olarak vergi inceleme raporu düzenlenmeyip vergi tekniği raporu düzenlendiği, dosyada yer alan bilgi ve belgeler gözardı edilmek suretiyle karar verildiği; davalı idare tarafından ise usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek düzeltilmesi istenmiştir.
Savunmanın Özeti :Taraflarca savunma verilmemiştir.
Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi : Kararın düzeltilmesi istemlerinin kabulü ile Dairemiz kararı kaldırıldıktan sonra Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince kararın düzeltilmesi istemlerine ilişkin dilekçelerde ileri sürülen sebepler 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 54. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi hükmüne uygun bulunduğundan, kararın düzeltilmesi istemlerinin kabulüne ve Danıştay Üçüncü Dairesinin 26/03/2019 tarih ve E:2016/5425, K:2019/2020 sayılı kararının kaldırılmasına karar verildikten sonra temyiz istemleri yeniden incelenerek işin gereği görüşülüp düşünüldü:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun, vergi kanunlarının uygulanması ve ispatı düzenleyen 3. maddesinin (B) bendinde; vergilendirmede, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu ve yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi doğal ve açık olmayan tanık anlatımının kanıtlama aracı olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfeti bunu iddia eden tarafa ait olduğu kurala bağlanmıştır.
Aynı Kanunu’n 134. maddesinde vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun araştırılması, saptanması ve sağlanması olduğu hükme bağlanmış olup, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 2. maddesinde ise gerçek gelirin vergilendirileceği ilkesi benimsenerek matrahın, re’sen takdir yoluyla belirlenmesi gereken hallerde dahi gerçek gelire en yakın gelire ulaşılması amaçlanmıştır.
Davacının 2008 ila 2011 yıllarına ilişkin işlemlerinin sahte belge düzenleme eylemi nedeniyle incelenmesi sonucu düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporunda; 07/06/2005 tarihinde mükellefiyet tesis ettirdiği, mükellefiyet kaydının 31/05.2012 tarihinde re’sen terk ettirildiği, kurum vekilince ilgili yıllara ait yasal defter ve belgelerin ibraz edildiği, şirket ortağı ve yöneticisi ..’nun 25 şirketin ortağı; 11 şirketin ise kanuni temsilcisi (davacı şirkette dahil); …’ın 8 şirkette ortak, 2 şirkette yönetici; …’in 9 şirkette ortak, 2 şirkette yönetici; …’ın 8 şirkette ortak, 4 şirkette (davacı şirkette dahil) yönetici olduğu, sözü edilen yıllara ilişkin beyannamelerinin verildiği, defterlerinin tasdik edildiği, şirket adresinde 06/05/2008 tarihinde yapılan yoklamada, 150 m2 ve aylık kirası 500,00-TL olan işyerinde 5 adet masa ve bölmelerin bulunduğu, iş yerinin ofis olarak kullanılacağı ve danışmanlık faaliyetinde bulunulacağı, muhasebe işlerinin … Limited Şirketi tarafından yürütüldüğünün şirket müdürü … tarafından belirtildiği, 14/10/2008 tarihli yoklamada, firmanın faaliyetine devam ettiği, nakil olduğu adreste yapılan 10/03.2009 tarihli yoklamada, iş yeri mülkiyetinin … İnşaat Turizm Nakliye Sanayi Ticaret Limited Şirketine ait olup aylık 500,00-TL kira ödendiği, 130 metre kare dairenin bir bölümünün şirket tarafından kullanıldığı, adreste … İnşaat ve …Yönetim firmalarının da faaliyet gösterdiği, muhasebesinin … tarafından tutulduğu, şirketin adresini naklettiği yeni adresinde 04/11/2010 tarihinde yapılan yoklamada, tahminen 40 metrekare büyüklüğünde daire niteliğindeki işyerinde çalışanın bulunmadığı, prodüksiyon faaliyetiyle iştigal ettiği, bir bilgisayar, bir çalışma masası, iki sandalye, bir evrak dolabı bulunduğunun … nezdinde saptandığı, şirketin taşındığı adreste 28/12/2010 tarihinde yapılan yoklamada, firmanın dairenin 25 metre karelik kısmında faaliyet gösterdiği, aylık kirasının 295,00-TL olarak kararlaştırıldığı, iş yerinin, …’nun yöneticiliğini yaptığı … Hediyelik Eşya firmasının mülkiyetinde bulunduğu, çalışanın olmadığı, dairenin bir odasının kullanıldığı, prodüksiyon ve eğitim hizmeti verdiği, bir adet masa, üç koltuk, bir bilgisayar görüldüğü hususlarının … nezdinde tespit edildiği, iş yerinin nakil geldiği adreste 01/03/2011 tarihinde yapılan yoklamada, 30 metrekare olan büronun aylık kirasının 250,00-TL olarak belirlendiği, işçi çalıştırmadığı, iş yerinin büro olduğu ve muhtelif büro malzemesinin bulunduğu, muhasebesinin … tarafından tutulduğu, 25/11/2011 tarihinde yapılan yoklamada, adreste firmanın faaliyet göstermediği ve tanınmadığı, 2008 yılı katma değer vergisi matrahının 413.000,00 TL, 2009 yılında 1.496.000,00 TL, 2010 yılında 1.096.000 TL, 2011 yılında ise 10.368.000,00 TL olduğu, hesaplanan kurumlar vergisi 2008 yılında 00,00 TL, 2009 yılında, 7.234,00 TL, 2010 yılıda 835,00 TL, 2011 yılında ise 11.017,00 TL olup ödenecek katma değer vergisi tutarlarının cüz’i çıktığı, 2009 yılında vermiş olduğu Bs formuna göre 6 mükellefe 21 adet belge karşılığı toplam 1.265.820,00-TL tutarında mal ve hizmet sattığı, Ba formu analizine göre 7 mükellefin 22 adet belge karşılığı firmadan toplam 1.278.951,00-TL tutarında belge aldığı, 2010 yılında Bs formuna göre 7 mükellefe 12 adet belge karşılığı toplam 709.157,00-TL mal veya hizmet sattığı, Ba formuna göre 5 mükellefin 10 adet belge karşılığı toplam 599.617,00-TL tutarında belge aldığı, 2011 yılında Bs formuna göre 46 mükellefe 341 adet belge karşılığı toplam 10.135.294,00-TL tutarında mal ve hizmet sattığı, Ba formuna göre 39 adet mükellefin 293 adet belge karşılığında firmadan 8.961.380,00-TL tutarında belge aldığı, rapor tarihi itibariyle 128.000,00 TL tutarında vergi borcunun ödenmediği, … İnşaat Dekorasyon Metal Sanayi ve Ticaret limited Şirketi, … Elektronik Reklam Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi ve … Matbaa Reklam Kağıt Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi’nden alım yaptığı, …nun 2011 yılında hissesini 672.000,00 TL bedelle devrettiği, bedeli nakit aldığı, bu kadar yüksek miktarın nakit alınmasının teamüllere aykırı düştüğü, devir tarihinden sonra da şirketin işlerinin aynı kişilerce yürütüldüğü, devrin de göstermelik gerçekleştirildiği tespitlerine yer verilmiştir.
Uyuşmazlık konusu 2010 ve 2011 yıllarında ticari faaliyetine devam ettiği yapılan yoklamalarla ortaya konulan, mal alımında bulunduğu şirketlerin sadece bir kısmı hakkında vergi tekniği raporu bulunan ve emtia alım ve satımlarında bariz bir uyumsuzluk olmadığı Ba-Bs formları analizlerinden anlaşılan davacının, söz konusu vergi tekniği raporundaki saptamalardan hareketle gerçek bir alım satıma dayanmaksızın sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenlediği sonucuna varılamayacağından aksi yöndeki gerekçeyle üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici verginin bir katı tutarındaki vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle davacı temyiz isteminin kabulü ile … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici verginin bir katı tutarındaki vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulmasına, davalı idare temyiz isteminin bu nedenle reddine, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 27/10/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
Kararın düzeltilmesi istemlerine ilişkin dilekçelerde ileri sürülen sebepler 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54’üncü maddesinde yazılı sebeplerden hiçbirine uymadığından, karar düzeltme istemlerinin reddi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.